شماره۹۲/۱۰۷۰ ۲۲/۷/۱۳۹۴ تاریخ دادنامه: ۱۴/۷/۱۳۹۴ شماره دادنامه: ۸۷۱ کلاسه پرونده: ۹۲/۱۰۷۰ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مرتضی صالحی موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ۱۵/ ۱۱/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر همدان گردش کار: آقای مرتضی صالحی به موجب دادخواستی، ابطال دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ۱۵/۱۱/۱۳۸۷شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً، به استحضار عالی می‌رساند: طبق دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۷ صدور مجوز (پروانه) ساختمانی در املاک عادی (فاقد سند رسمی) در طرح توانمندسازی و الحاقی املاک عادی به محدوده توانمندسازی و دره مرادبیگ به تصویب شورای اسلامی شهر همدان رسیده است. وظایف شوراهای اسلامی در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۳/۱۳۷۵ احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق قانون یاد شده پیش‌بینی نشده و لذا دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۷ خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است. لازم به ذکر است هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طبق دادنامه شماره ۲۸۹ـ ۲۳/۵/۱۳۹۱ صادر شده در پرونده کلاسه ۸۸/۳۴۳ مصوبه مشابه شورای اسلامی شهر گرگان را ابطال کرده است. با عنایت به مراتب پیش گفته با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ صدور حکم بر ابطال دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۷ مصوب شورای اسلامی شهر همدان استدعا می‌شود. لازم به ذکر است چون تصویب دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۷ خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است، تقاضای ابطال کل این مصوبه را دارم.» متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است: «دستورالعمل صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی (عادی و ماده ۱۴۷) در مناطق توانمند سازی خضرـ حصارـ دیزج ـ مزدقینه ـ منوچهری ماده۱: در معاملات خرید و فروش املاک فاقد سند رسمی که پس از ابلاغ این دستورالعمل انجام می‌شوند می‌بایست گواهی امضاء خریدار و فروشنده ملک و شاهد معامله در یکی از دفاتر اسناد رسمی تأیید گردد. ماده۲: مالک مکلف است مبایعه نامه را در یکی از مراجع مربوط تنفیذ نماید. ماده۳: مالک مکلف است نسبت به ارائه کروکی دقیق ملک مورد نظر خود به انضمام مختصات زمین به شهرداری منطقه محل سکونت خود اقدام نماید. ماده۴: شهرداری مکلف است نسبت به تعیین کروکی معبر ملک و مستحدثات موجود جهت درج در پروانه ساختمانی با تعیین مختصات جغرافیایی زمین مورد نظر اقدام نماید. ماده۵: مالک مکلف است نسبت به ارائه تعهدنامه محضری برابر فرم پیوست که جزو لاینفک این دستورالعمل می‌باشد اقدام نماید. ماده۶: شهرداری مکلف است از ادارات منابع طبیعی، سازمان مسکن و شهرسازی، اوقاف و امور خیریه، سازمان آب و فاضلاب، اداره برق، شرکت گاز، سازمان میراث فرهنگی و واحد حقوقی و املاک شهرداری در خصوص وضعیت مالکیت ملک مورد نظر استعلام نماید. تبصره۱: سازمانهای مذکور می‌بایستی حداکثر ظرف مدت پانزده روز پس از دریافت استعلام (از زمان ثبت نامه در دبیرخانه سازمان) اعلام نظر نمایند و ضمناً صدور مجوز ساختمانی منوط به ارائه استعلامات فوق می‌باشد. تبصره۲: شهرداری مکلف است مفاد تبصره فوق را به سازمانها و ادارات مذکور ابلاغ و اطلاع رسانی نماید. تبصره۳: ارائه تأییدیه دبیرخانه در صورت عدم دریافت پاسخ سازمان مربوطه الزامی است. ماده۷: جهت شناسایی معارضین احتمالی ملک، می‌بایست اطراف زمین از دو هفته قبل از بازدید جهت تهیه کروکی توسط مالک میخ کوبی و گچ ریزی شده باشد و مالک حدود اربعه آن را شیارکنی نماید. ماده۸: حداقل و حداکثر مساحت مفید ملک پس از تعریض جهت احداث بنا به شرح ذیل می‌باشد: الف ـ زمین دارای مساحت ۱۵۰ متر تا ۳ طبقه با سطح اشغال ۶۰% و تراکم ۱۸۰% در طبقات ب ـ زمین کمتر از ۱۵۰ متر تا حد نصاب ۱۲۰ متر در دو طبقه حداکثر با سطح اشغال ۸۰% در همکف و تراکم ۱۶۰% در طبقات تبصره: املاکی که دو یا سه پلاک مجاور احداث گردیده است و مساحت ۷۰ تا ۱۲۰ مترمربع دارند مجاز به احداث بنا بر اساس بند ۲ ماده ۸ می‌باشند. ج ـ در معابر بیش از ۱۲ متر با مساحت زمین بیش از ۲۰۰ متر امکان احداث ۴ طبقه با سطح اشغال ۶۰% در همکف و تراکم ۲۴۰% در طبقات تبصره۱: حد نصاب مساحت زمین جهت بازسازی ۵۰ مترمربع می‌باشد. تبصره۲: در صورت تجمیع در معابر بالای ۱۸ متر به ازای هر ۱۰۰ مترمربع مازاد بر ۲۰۰ مترمربع ۲ درصد تراکم تشویقی به مالک اعطاء می‌گردد. تبصره۳: وجود حداقل ۱۲ متر فضای باز به ازای هر واحد مسکونی الزامی است در این واحدها پیش‌بینی تعداد پارکینگ واحدها به تعداد حداقل نصف واحدهای مسکونی مجموعه الزامی است. تبصره۴: در صورت تقاضای تمدید پروانه در صورتی که ملک در حدی احداث گردیده که امکان تغییر نباشد پروانه قبلی تمدید می‌گردد. ماده۹: در احداث ساختمانهای مسکونی رعایت آیین‌نامه ۲۸۰۰ و پی و پی سازی الزامی است. ماده۱۰: در اجرای تبصره ۶ ماده صد قانون شهرداریها رعایت بر اصلاحی به هنگام احداث بنا توسط مالک الزامی است و در صورت رعایت تعریض از سوی شهرداری غرامتی به مالک پرداخت نخواهد شد. ماده۱۱: معبر ملک مورد نظر می‌بایست در محل اجرا شده و یا شکل گرفته باشد و یا معبر توسط مالک برابر ضوابط و طرح شهرداری تأمین گردد. تبصره۱: ملک مورد نظر باید به گذر دارای حداقل تأسیسات شهری دسترسی داشته و فاقد معارض باشد. تبصره۲: چنانچه رعایت بر اصلاحی توسط مالک صورت نگیرد شهرداری مکلف است بر اساس تعهدنامه محضری ارائه شده از سوی مالک نسبت به تخریب، ملک اقدام نماید و هیچ گونه غرامتی نیز به مالک پرداخت نخواهد شد. تبصره۳: در هنگام ارائه اولین پاسخ استعلامات جهت دریافت انشعابات، شهرداری مکلف است رعایت بر اصلاحی را کنترل نماید و اقدامات لازم را به عمل آورد. ماده۱۲: پرداخت مبالغ ذیل به عنوان بها خدمات عمومی خدمات شهری علاوه بر پرداخت کلیه عوارض و بها خدمات برابر تعرفه‌های مصوبه لایحه تجمیع عوارض و بها خدمات محلی اعم از (عوارض نوسازی، زیر بنا، آماده سازی وغیره) توسط مالک الزام است. تبصره۱: کلیه عوارضهای مصوب لایحه عوارض شهرداری که به تأیید شورای اسلامی شهر رسیده است وصول گردد. تبصره۲: صدور مجوز ساختمانی جهت کلیه زمینهای عادی (فاقد سند رسمی) در صورتی امکان دارد که علاوه بر هزینه‌های مجوز ساختمانی ۳ برابر قیمت منطقه‌ای برای هر مترمربع از مالک اخذ گردد. تبصره۳: صدور مجوز ساختمانی بر املاکی دارای سند مالکیت با مجوز ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ و املاکی که بدون سابقه با مجوز شهرداری برای تفکیک به استناد ماده ۲۱ و ۲۲ اقدام به دریافت سند نموده‌اند در صورتی امکان دارد که علاوه بر هزینه‌های پروانه ساختمانی ۲ برابر قیمت منطقه‌ای برای هر مترمربع از مالک اخذ گردد. تبصره۴: بابت کسری متراژ حد نصاب از ۱۵۰ مترمربع تا مساحتهای قید شده در ماده ۸ به تفکیک هر بند، به ازای هر مترمربع کسری ۳ برابر قیمت منطقه‌ای اخذ گردد. ماده۱۳: صدور مجوز ساختمانی برای اراضی قولنامه‌ای فقط برای زمینهای فاقد بنا (اعیانی) مجاز است. تبصره: تجدید بنا دراملاک عادی و ماده ۱۴۷ و املاکی که بدون سابقه و یا مجوز شهرداری برای تفکیک به استناد ماده ۲۱ و ۲۲ اقدام به دریافت سند نموده‌اند به شرط این که در شهرداری دارای سابقه باشند و یا در نقشه هوایی قبل از سال ۱۳۶۶ باشند و یا سال ساخت ملک قبل از الحاق منطقه به محدوده قانونی شهر باشند از مصوبه فوق مستثنی می‌باشند و مطابق شرایط اسناد ثبتی باید اعمال گردد. ماده۱۴: صدور مجوز ساختمانی برای اراضی دارای کاربری مسکونی و مختلط (تجاری ـ مسکونی) می‌باشد و اعمال آن برای سایرکاربریهای پیش‌بینی شده در طرح تفصیلی مجاز نمی‌باشد. ماده۱۵: صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی با مساحت بیش از ۴۰۰ مترمربع می‌بایست با استعلام و مجوز جداگانه از شورای اسلامی شهر همدان انجام پذیرد. ماده۱۶: محدوده اراضی که امکان صدور مجوز ساختمانی طبق این دستورالعمل در آنها میسر می‌باشد در محدوده مناطق توانمندسازی شهر همدان باشد. (برابر سند توانمندسازی) ماده۱۷: شهرداری مکلف است در ستون توضیحات مجوز ساختمانی متن ذیل را قید نماید: مجوز ساختمانی با توجه به تعهدنامه محضری شماره ـ ـ ثبت دفترخانه شماره ـ ـ اسناد رسمی صادر شده و هیچ گونه تأییدی دال بر مالکیت متقاضی نمی‌باشد و رعایت بر اصلاحی توسط مالک به هنگام احداث بنا الزامی است. تبصره۱: شهرداری مکلف است تمام صفحات مجوز ساختمانی را ممهور به مهر مخصوص املاک عادی نماید. ماده۱۸: شهرداری مکلف است در پاسخ به درخواست متقاضی پس از اتمام بنا چنانچه تخلف ساختمانی نداشته باشد نسبت به صدور گواهی عدم خلاف و در صورت ارائه سند مالکیت نسبت به صدور پایان کار اقدام نماید. ماده۱۹: رعایت سایر ضوابط و مقررات مندرج در مصوبه شماره ۱۵۶۰ـ۶/۸/۱۳۷۱ شورای عالی اداری کشور برای این گونه اراضی الزامی است. ماده۲۰: این دستورالعمل در ۲۰ ماده ۱۶ تبصره تدوین و مصوب گردیده است و از تاریخ ابلاغ به مدت یک سال قابل اجرا خواهد بود و با ابلاغ این مصوبه کلیه مصوبات قبلی کان لم یکن تلقی می‌گردد. » در پاسخ به شکایت شاکی، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه شماره ۳۶۱۳۹۸/۵۲/۷۰ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ توضیح داده است که: «ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام: بازگشت به اخطاریه کلاسه ۹۲/۱۰۷۰ در رابطه با شکایت آقای مرتضی صالحی نسبت به ابطال دستورالعمل شماره ۵۱۴۴/۱۱/۷۰ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۷ به شرح ذیل دلایل بی‌اساسی شکایت مطروحه به استحضار می‌رسد: اولاً: طبق بند ۲۰ ماده ۷۱ قانون تشکیلات و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، تصویب مقررات لازم جهت اراضی غیرمحصور شهری از نظر بهداشت و آسایش عمومی و نیز عمران و زیبایی شهر از وظایف شوراهای اسلامی شهرهاست. لذا دستورالعمل مورد شکایت با عنوان صدور مجوز ساختمانی در طرح توانمندسازی اتفاقاً در راستای وظایف قانونی شوراهای اسلامی صورت پذیرفته و طبعاً مغایرتی با قانون ندارد. ثانیاً: دستورالعمل شورای شهر به منظور مساعدت با شهروندان دارای املاک عادی صادر شده است و اساساً معلوم نیست دلیل شکایت شاکی چه بوده است؟ به عبارت دیگر از مصوبه اخیر مگر ضرری متوجه شخصی شده است یا معترضی در این باره وجود داشته است که طرح دعوا شده است؟ مضاف بر این که شهرداری صرفاً متولی صدور پروانه ساختمانی برای این گونه املاک است و مادامی که شخص یا اشخاصی مستند به سند مالکیت رسمی مدعی مالکیت نشوند یا حداقل معارضی در ملک وجود نداشته باشد بنا بر تکلیف قانونی شهرداری مستند به ماده ۵۵ قانون شهرداریها مکلف به صدور پروانه ساختمانی است والا فرض منع صدور جواز برای املاک عادی منجر به تعطیلی شهرداریهایی است که در شهر آنها املاک شهر فاقد سند رسمی است. ثالثاً: وانگهی دستورالعمل مذکور با عنوان توانمندسازی قبل از اجرا به تصویب کمیسیون ماده ۵ قانون شورای عالی شهرسازی و معماری رسیده است، به بیان دیگر صدور جواز موکول و منوط به تأیید کمیسیون ماده ۵ است و از طرفی کمیسیون دیگری به نام کمیسیون تشخیص که متشکل از نماینده دادگستری و نمایندگان شورا و شهرداری است می‌باشد. لذا از این حیث نیز مغایرتی با قانون ندارد. ضمن این که قیاس مصوبه شورای شهر همدان با اوصاف اخیر با مصوبه شورای شهر گرگان که حاکی از موضوع دیگری است فاقد محمل منطقی است به طوری که شباهتی بین مصوبات اخیر دیده نمی‌شود. رابعاً: شاکی در دعاوی متعدد مطروحه در هیأت دیوان تقاضای ابطال مصوبات مختلف شورای شهر همدان را کرده‌اند از آنجا که یکی از شرایط عمومی طرح دعوا دارا بودن نفع و تعیین مصداق تضییع حق است لذا تقاضا دارد ابتدا دستور فرمایید نسبت به هویت و حیات و ممات و ذی‌نفعی ایشان تحقیق به عمل آید والا اجازه طرح دعاوی متعدد از اشخاص تا مشخص نتیجه‌ای جز انباشت پرونده‌ها و جلوگیری از رسیدگی به پرونده‌های مستحق توجه نخواهد داشت. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴/۷/۱۳۹۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است. رأی هیأت عمومی با توجه به این که وظایف شورای اسلامی شهر در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵، احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق ماده ۷۱ قانون یاد شده پیش‌بینی نشده است و مطابق مواد ۴۸، ۴۷ و ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک، کسی که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد یا ملک پس از ثبت در دفتر مذکور به او منتقل گردیده یا از مالک رسمی از طریق ارث به ورثه منتقل شده باشد مالک محسوب می‌شود و سندی که مطابق قانون، ثبت نشده باشد در ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست، بنابراین مصوبه شورای اسلامی شهر همدان متضمن دستورالعمل صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با سند عادی، از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان خارج است و مغایر قوانین پیش گفته می‌باشد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری