شماره ۹۰/۳۲۴ ۱۹/۱۱/۱۳۹۳ تاریخ دادنامه: ۲۹/۱۰/۱۳۹۳ شماره دادنامه: ۱۷۹۶ الی ۱۸۰۵، ۱۸۰۸ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ردیف کلاسه پرونده نام شاکی یا شکات طرف شکایت موضوع و مشخصات مصوبه مورد شکایت ۱ ۹۲/۸۵۹ بانک ملی شورای اسلامی شهر شیراز ۱ـ مصوبه شماره ۲۱۲۷۴ـ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ ۲ـ مصوبه شماره ۲۲۰۹۷ـ۲۳/۱۲/۱۳۸۹ ۲ ۹۱/۱۰۶۶ شرکت مخابرات استان فارس شورای اسلامی شهر شیراز مصوبه شماره ۲۲۰۹۷ـ۲۳/۱۲/۱۳۸۹ ۳ ۹۰/۱۰۴۹ بانک تجارت شورای اسلامی شهر شیراز ۱ـ مصوبه شماره ۲۱۲۷۴ـ ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ ۲ـ مصوبه شماره ۲۲۰۹۷ـ۲۳/۱۲/۱۳۸۹ ۴ ۹۱/۵۵۰ شرکت مخابرات استان خوزستان شورای اسلامی شهر خرمشهر ابطال مواد ۱۵۲ و ۱۵۴ مصوبه مورخ ۱۲/۱۱/۱۳۹۰ ۵ ۹۱/۵۵۱ شرکت مخابرات استان خوزستان شورای اسلامی شهر خرمشهر ابطال مواد ۱۴۶ و ۱۴۸ مصوبه ۱۲/۱۱/۱۳۹۰ ۶ ۹۲/۹۰۱ شرکت خدمات ارتباطی ایرانسل شورای اسلامی شهرهای شیرازـ اهوازـ کرمانشاه ـ آبادان ـ خرمشهرـ مشهد ابطال مصوبه شماره ۲۱۲۷۴ـ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ شهرداری شیرازـ ابطال مصوبه شماره۱ موضوع جلسه شماره ۱۲۴ـ ۱۵/۱۱/۱۳۸۸ شورای شهر اهوازـ ابطال ماده ۵۶ دفترچه عوارض محلی شهرداری آبادان موضوع مصوبه شماره ۳۰۸۷/۱/۹۵ـ ۱۹/۱۲/۱۳۸۷ و ماده ۵۵ دفترچه مذکور موضوع مصوبه شماره ۲۵۴۵/۱/۹۵ـ ۱۲/۱۱/۱۳۸۹ و ماده ۵۶ دفترچه مذکور موضوع مصوبه شماره ۱۹۲۱/۹۵ـ ۱۹/۱۰/۱۳۹۰ـ ابطال ماده ۴۴ تعرفه عوارض محلی و کسب و پیشه شهرداری کرمانشاه مصوب یکصدوهشتاد و سومین جلسه شورای شهر کرمانشاه مورخ ۱۱/۱/۱۳۹۰ـ ابطال بند ۱۵۲ تعرفه عوارض شهرداری برای سال ۱۳۹۰ مصوب نوزدهمین جلسه شورای اسلامی شهر خرمشهر مورخ ۱۷/۱۱/۱۳۸۹ و بند ۱۴۶ تعرفه مذکور برای سال ۱۳۹۱ مصوب یکصد و چهل و هفتمین جلسه شورای شهر خرمشهر مورخ ۱۲/۱۱/۱۳۹۰ـ ابطال ماده ۶ مصوبه شماره ۳۶۹۰/۹۰/۳/ش ـ۲۸/۸/۱۳۹۰ شورای اسلامی شهر مشهد ۷ ۹۱/۵۴۸ شرکت مخابرات استان خوزستان شورای اسلامی شهر آبادان مصوبه شماره ۱۰ـ ۱۰/۱۱/۱۳۸۹ مواد ۵۵ و ۵۶ ۸ ۹۰/۱۳۹۹ آقای امیر رحیمی به وکالت از شرکت خدمات ارتباطی ایرانسل شورای اسلامی شهر کرج ابطال مصوبه شماره ۴۶۰۸/۸۸/۵/۳/ش ـ ۱۴/۱۰/۱۳۸۸ ۹ ۹۱/۵۵۳ شرکت مخابرات استان خوزستان شورای اسلامی شهر آبادان ابطال مصوبه شماره ۱۱ـ ۸/۱۱/۱۳۸۹ ۱۰ ۹۰/۳۲۴ امیر رحیمی به وکالت از شرکت خدمات ارتباطی ایرانسل شورای اسلامی شهر اراک ۱ـ تعرفه شماره ۱۴ از مصوبه عوارض سال ۱۳۸۵ ۲ـ تعرفه شماره ۴۹ از مصوبه عوارض سال ۱۳۸۷ ۱۱ ۹۱/۵۵۲ شرکت مخابرات استان خوزستان شورای اسلامی شهر آبادان ابطال بند ۵۵ و ۵۶ از مصوبه شماره ۱ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۷ گردش کار: شکات به موجب دادخواستهای جداگانه‌ای به طرفیت شوراهای اسلامی در پرونده‌های مذکور ابطال عوارض دکلهای مخابراتی را تقاضا کرده و به طور خلاصه اعلام کرده‌اند: ۱ـ طبق تبصره ۳ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مقرر می‌دارد کلیه شوراها موظفند هرگونه تصمیمی را که مربوط به دستگاههای اجرایی مختلف اتخاذ کرده‌اند بلافاصله به دستگاه مربوطه ابلاغ نمایند. در حالی که مصوبات مورد اعتراض به شکات ابلاغ نشده و عملاً با عدم رعایت تبصره مذکور حق اعتراض سلب شده است. ۲ـ حسب مفاد مذکور در مصوبه، مستند قانونی وضع آن، تبصره ۱ ذیل ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده است در حالی که، به شرح ماده ۱ همان قانون، عرضه کالاها و ارائه خدمات در ایران و همچنین واردات و صادرات آنها مشمول مقررات قانون فوق است، که قطعاً نصب یا بهره‌برداری از دکلهای مخابراتی را نمی‌توان از مصادیق عرضه کالا یا صادرات و واردات دانست و از سوی دیگر این دکلها به عنوان جزیی از شبکه مخابراتی نمی‌توانند به صورت مجزا خدمتی عرضه نمایند، لذا موضوع مصوبه مذکور اساساً خروج موضوعی از ماده اخیرالذکر دارد. ۳ـ ماده ۱۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد «مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقـل نمود اعم از این که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود»، اندک دقتی در ماهیت فنی دکلهای مخابراتی مؤید این مطلب خواهد بود که تعریف فوق نسبت به آنها صدق نموده و دکلهای مخابراتی مال غیرمنقول می‌باشند، که بنا به تصریح بند ۸ ماده ۱۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده، اموال غیرمنقول از جمله مواردی هستند که از پرداخت مالیات و عوارض موضوع آن قانون معاف هستند زیرا با پرداخت عوارض نوسازی و سطح شهر بابت اموال غیرمنقول دیگر دلیلی برای پرداخت عوارض دیگر وجود ندارد، لذا شورای اسلامی شهر فاقد اختیار جهت وضع عوارض بر اموال غیرمنقول مستند به قانون مالیات بر ارزش افزوده است. ۴ـ وفق تعریف مقرر در ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده، ارائه خدمات مشمول پرداخت عوارض در آن قانون، انجام خدمات برای غیردر قبال مابه‌ازاء می‌باشد در حالی که اپراتورهای مخابراتی نه تنها بابت دکلها مابه ازایی دریافت نمی‌کنند بلکه برای تحصیل حق استفاده از فضای این دکلها مبالغ معتنابهی را به مالکان پرداخت می‌نمایند. ۵ ـ شرکتهای مخابراتی اقدام به ارائه خدمات مخابراتی به مشترکین در قبال مابه‌ازاء می‌نمایند که وفق عمومات مقرر در مواد ۵ و ۳۸ و فصل سوم قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز تبصره ۲ ماده ۱۱۷ قانون برنامه پنجم توسعه، تا پایان دوره برنامه پنجم توسعه اقدام به پرداخت ۸ درصد مالیات و عوارض به سازمان امور مالیاتی و شهرداری می‌نمایند، لذا اقدام شورای اسلامی شهر از حیث وضع مجدد عوارض بر بخشی از شبکه مخابراتی، وضع عوارض برای موضوعی است که در آن قانون برایش تعیین تکلیف شده، لذا مغایرت صریح با مفاد ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده و تبصره ۱ ذیل آن دارد. از سوی دیگر تعریف خدمت به عنوان محصول غیرملموسی که استفاده از آن از فرایند تولید آن قابل تفکیک نیست در بند ۲ ماده ۱ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی نیز بیانگر عدم امکان تفکیک اجزای مختلف لازم برای ارائه خدمت و اخذ عوارض بابت آن اجزا همراه با اخذ عوارض بابت اصل خدمت است. ۶ ـ به موجب قانون ملی شدن ارتباطات تلفنی در سراسر کشور مصوب ۱۳۳۴، کلیه امور مربوط به تلفن از تأسیس و نگاهداری و بهره‌برداری آن در سراسر کشور ملی شده است. دکلهای مخابراتی موسوم به بی تی اس نیز جزیی از شبکه ملی تلفن همراه هستند که در مالکیت شرکت ارتباطات سیار ایران قرار دارند که شرکتی مستقل از شـرکت مخابرات است. شرکت مزبور به شرح اساسنامه مربوطه و پروانه فعالیت صادره از سوی سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی دارای حوزه فعالیت ملی است و خدمت ملی تلفن همراه را ارائه می‌دهد، لذا عوارض وضع شده را نمی‌توان عوارض محلی تلقی نمود که این معنا مکرراً در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری راجع به بانکها و شعب آنها مورد عنایت قرار گرفته است. ۷ـ بانکها دولتی بوده و فعالیت سراسری و ملی دارند طبق بند ب ماده ۳۰ قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معینی مصوب ۱۳۷۳ وضع عوارض بر مؤسسات دولتی از جمله بانکها منوط به تصویب شورای اقتصاد است و شوراهای اسلامی شهرها بدون مجوز شورای اقتصاد مجاز به تصویب عوارض برای بانکهای دولتی نیست. ۸ ـ شهرداریها هیچ خدمتی بابت دکلهای مخابراتی نمی‌نمایند لذا مستند به وحدت ملاک تبصره ۵ ماده ۳ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها وضع عوارض بدون خدمت فاقد وجاهت قانونی است و در آراء هیأت بدان تأکید شده است. شوراهای اسلامی شهرها در پاسخ به شکایات بانکها، شرکت مخابرات، شرکت ایرانسل اعلام کرده‌اند به دلایل زیر مصوبات طبق مقررات قانونی بوده و رد شکایت را تقاضا نموده‌اند: ۱ـ تبصره ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخاب شـهرداران در سـال ۱۳۸۲ اصـلاح شده و طـبق مفاد آن اعـلام نظر نسبت به مصوبات شورای اسلامی شهر به عهده فرمانداری شهر مربوط می‌باشد و دستگاههای اجرایی موظفند اعتراض به مصوبات شوراهای اسلامی شهرها را از طریق فرمانداری پیگیری نمایند. ۲ـ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده اشعار می‌دارد: برقراری هر گونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارائه خدمات که در این قانون (قانون مالیات بر ارزش افزوده) تکلیف آن معین شده است، توسط شوراها و سایر مراجع ممنوع می‌باشد و مفهوم مخالف آن این است که برای مواردی که تکلیف عوارض آنها در قانون مذکور تعیین نگردیده مراجع ذی صلاح مثل شوراها بر اساس اختیارات مندرج در بند ۱۶ و ۲۶ ماده ۷۱ اصلاحی قانون شوراها می‌توانند وضع عوارض و بهای خدمات نمایند. بنابراین برخلاف اظهارات شاکی ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده ممنوعیت در وضع عوارض و مالیات را منوط به پیش‌بینی عوارض و مالیات در قانون مالیات بر ارزش افزوده عنوان نموده است و ذکری از عبارات قوانین مختلف و یا سایر قوانین ننموده است و از طرف دیگر در قانون مالیات بر ارزش افزوده در خصوص نصب دکل، آنتن و تجهیزات مخابراتی عوارضی وضع نگردیده است تا مشمول ممنوعیت قانونی قرار گیرد. ۳ـ شکات عنوان نموده‌اند وضع عوارض بر خدمات مخابراتی به موجب ماده ۵ قانون تأسیس شرکت مخابرات می‌بایست با موافقت کمیته‌ای مرکب از وزرای کشور و ارتباطات و فناوری اطلاعات صورت پذیرد و به موجب ماده ۱۳ قانون مذکور، شرکت مخابرات اختیار بهره‌برداری رایگان از اماکن عمومی و خصوصی را دارا می‌باشد که در این خصوص معروض می‌دارد: اولاً: ماده مذکور در ارتباط با خدمات مخابراتی از قبیل نرخ مکالمات می‌باشد و ارتباطی با موضوع نصب آنتن و دکل ندارد. ثانیاً: نصب دکل و آنتن و تجهیزات ضمن این که مصداق خدمات مخابراتی نمی‌باشد که صرفاً توسط شرکت مخابرات صورت گیرد و عمدتا ً مشمول ماده ۵ قانون تأسیس شرکت مخابرات نمی‌شود. ثالثاً: در رابطه با نحوه و مراجع تصویب‌کننده عوارض شهر، مقررات و قوانین جدید و مؤخر بر قانون شرکت مخابرات به تصویب رسیده که در آن مراجع و نحوه تصویب عوارض شهری تعیین تکلیف گردیده است از جمله قانون تشکیل شوراهای اسلامی شهر (بند ۱۶ ماده ۷۱) و قانون موسوم به تجمیع عوارض (تبصره ۱ ماده ۵) و قانون مالیات بر ارزش افزوده (تبصره ۱ ماده ۵۰) که در قوانین مذکور، ترتیب و تشریفات تصویب و وضع عوارض مورد توجه و حکم قرار گرفته است. رابعاً: به موجب تبصره ۳ ماده ۵۰ و ماده ۵۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده کلیه قوانین و مقررات خاص و عام مغایر با قانون مالیات بر ارزش افزوده ملغی گردیده است. ۴ـ در رابطه با مبانی تصویب عوارض موضوع شکایت اعلام می‌دارد: با توجه به آثار زیان بار محیطی و آلودگیهای بصری ایجاد شده ناشی از استفاده از فضای شهری و افزایش و رشد بی‌رویه نصب بدون ضابطه دکلها و آنتها و تجهیزات مخابراتی در سطح شهر و وظیفه و تکلیف شهرداریها در ارائه خدمات به منظور کاهش این اثرات خطرناک، و از طرفی برنامه‌ریزی برای رفع آسیبهای حاصل از آن امری غیرقابل اجتناب است و در همین راستا شورای عالی استانها نیز در پنجاه و چهارمین اجلاس خود در مورخ ۱۸/ ۱۲/۱۳۹۰ ماده واحده طرح ساماندهی دکلهای تأسیساتی، مخابراتی و ارتباطی در سطح شهرها را تصویب نمود. در این ماده واحده آمده است: به منظور ساماندهی دکلهای تأسیساتی، مخابراتی و ارتباطی در سطح شهرها، شهرداری مکلف است از نصب هرگونه دکل تأسیسات مخابراتی و ارتباطی در سطح شهر که فاقد مجوز لازم می‌باشد جلوگیری نماید. ۵ ـ ماده ۱۷۴ برنامه پنجم توسعه اقتصادی، شوراهای اسلامی و شهرداریها را موظف نموده که در جهت ایجاد عوارض پایدار در چهارچوب قانون مذکور اقدام نماید، لذا اخذ عوارض سالانه از نهادها، مؤسسات دولتی و غیردولتی نیز با توجه به این که این مراجع و اشخاص از خدمات شهری بهره‌مند می‌گردند منطبق بر عدالت اجتماعی و در راستای اجرای قانون برنامه پنجم توسعه و ایجاد عوارض پایدار می‌باشند. ۶ ـ همان گونه که مستحضرید عوارض مذکور به موجب قانون مالیات بر ارزش افزوده جهت تأمین بخشی از هزینه‌های شهری و بر اساس قانون وضع گردیده است و از آنجائیکه بودجه شهرداریها مستقل از بودجه دولت و از محل عوارض محلی تأمین می‌گردد لذا چنانچه مراجع مختلف با ادعاهای مختلف از پرداخت عوارض شهری طفره روند شهـرداری قادر به ارائه خدمات مورد لـزوم شهروندان نخواهد بود. لذا با عنایت به مراتب فوق و با توجه به این که عوارض وضع شده در محدوده قانونی و حریم شهرها با رعایت سیاستهای عمومی دولت و به موجب تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده از جمله وظایف شورای اسلامی شهرها می‌باشد و قانون مزبور در خصوص وضع عوارض شهری جنبه تکلیفی و امری دارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شـعب دیوان تشکیل شد. پس از بحـث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‌کند. رأی هیأت عمومی ۱ـ به موجب ماده ۴ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه‌دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب سال ۱۳۸۱ که تا آغاز حاکمیت قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال ۱۳۸۷ اعتبار داشته است، نرخ مالیات و عوارض دریافتی از خدمات مذکور در بندهای ذیل آن توسط مقنن تعیین و احصاء شده است و مطابق ماده ۵ قانون یاد شده برقراری هر گونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و کالاهای تولیدی و همچنین آن دسته از خدمات که در ماده ۴ تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده است، همچنین برقراری عوارض به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات، سود سهام شرکتها، سود اوراق مشارکت، سود سپرده‌گذاری و سایر عملیات مالی اشخاص نزد بانکها و مؤسسات اعتباری غیربانکی مجاز توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده ۱۰ آن قانون، کلیه قوانین و مقررات خاص و عام مغایر لغو شده است. ۲ـ به موجب ماده ۱ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، عرضه کالا و ارائه خدمات در ایران و همچنین واردات و صادرات آنها از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون از ابتدای سال ۱۳۸۸ مشمول مقررات این قانون قرار گرفته است و در ماده ۳۸ قانون یاد شده نرخ عوارض شهرداریها و دهیاریها در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون تعیین شده است و مطابق ماده ۵۰ قانون مذکور، برقراری هر گونه عوارض برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارائه خدمات که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده ۵۲ این قانون نیز برقراری و دریافت هر گونه مالیات غیرمستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و واردکنندگان کالاها و ارائه‌دهندگان خدمات ممنوع شده است. نظر به این که دکلها و آنتنهای مخابراتی مورد استفاده شرکتهای مخابراتی و بانکها جزئی از فرآیند تولید و عرضه خدمت نهایی مراجع مذکور است و در نهایت خدمت ارائه شده مشمول نرخ عوارض مصرح در ماده ۳۸ قانون فوق‌الذکر خواهد بود و ارائه خدمت توسط شرکتهای مخابراتی و بانکها محدود به قلمرو جغرافیایی شهر نیست، بنابراین مصوبات شوراهای اسلامی شهر به شرح مندرج در گردش کار خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مراجع وضع تشخیص داده می‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، ابطال می‌شود . با اعمال ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مبنی بر تسری ابطال مصوبات مورد اعتراض به زمان تصویب آنها موافقت نشد. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری