آراء شماره 535 ـ 536 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابـطال بند 2 قسمت (الف) بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان، ابطال دستور اداری شماره 60135/52 مورخ 15/7/1380 و ابطال بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها تاریخ: 30/7/1385 شماره دادنامه: 535 ـ 536 کلاسه پرونده: 82/891 ـ 83/310 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری. شاکی: سازمان بازرسی کل کشور. طرف شکایت: سازمان تأمین اجتماعی. موضوع شکایـت و خواسـته: ابـطال بند 2 قسمت (الف) بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان، ابطال دستور اداری شماره 60135/52 مورخ 15/7/1380 و ابطال بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها. مقدمه: معاون امور فرهنگی و اجتماعی سازمان بازرسی کل کشور طی شکایتنامههای شماره 27812/6/2 مورخ 7/10/1382 و 10791/6 مورخ 14/4/1383 اعلام داشتهاند، به پیوست نسخهای از گزارش تنظیمی دفتر بازرسی استان فارس پیرامون عملکرد اداره کل تأمین اجتماعی استان مذکور ارسال میگردد. حسب بررسیهای معموله توسط بازرسان این سازمان، 1ـ قسمتی از بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان سازمان تأمین اجتماعی در خصوص نحوه پرداخت غرامت دستمزد کارگرانی که در استراحت پزشکی بسر میبرند مغایر نص صریح ماده 62 قانون تأمین اجتماعی 2ـ بخشنامه شماره 60135/52 مورخ 15/7/1380 مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی بر خلاف بند (ب) و تبصره 7 قانون بیمه بیکاری 3ـ بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها (35821/6 ـ52 مورخ 19/4/1381) در رابطه با عدم بازرسی از کارگاههائی که فعالیت پیمانکاری دارند بر خلاف مواد 47 و 102 قانون تأمین اجتماعی، تشخیص و ابطال آنها مورد تقاضا قرار گرفته است. در گزارش بازرسان سازمان بازرسی کل کشور آمده است، 1ـ طبق ماده 62 قانون تأمین اجتماعی غرامت دستمزد تا زمانی که بیمه‌شده طبق نظریه کمیسیون پزشکی از کارافتاده کلی نگردیده قابل پرداخت میباشد. لیکن در بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان (بند 2 قسمت الف) پرداخت غرامت دستمزد منوط به دایر بودن کارگاه در دوران استراحت و نقاهت بیمه‌شده و برقراری مزد توسط کارفرما میباشد. یعنی کسانی که توسط پزشک چند ماه استراحت پزشکی برای آنان توصیه و تجویز شده چنانچه درحین استراحت کارگاهی که در آن مشغول به کار بودهاند، تعطیل گردد، غرامت دستمزد صرفاً تا زمان دایر بودن و فعالیت کارگاه پرداخت میگردد و مابقی استراحت پزشکی کارگر در رابطه با غرامت دستمزد باطل میباشد. 2ـ طبق بند (و) تبصره ماده 7 قانون بیمه بیکاری مصوب 1369 مجلس شورای اسلامی میزان مقرری بیمه بیکاری مشخص گردیده که در بند (ب) آمده است « میزان مقرری روزانه بیمه‌شده بیکار معادل 55% متوسط مزد یا حقوق و یا کار مزدروزانه بیمه‌شده میباشد» و تبصره یک ماده 7 اعلام میدارد « متوسط مزد یا حقوق روزانه بیمه‌شده بیکار به منظور محاسبه مقرری بیمه بیکاری عبارت است از جمع کل دریافتی بیمه‌شده که به مأخذ آن حق بیمه دریافت شده در آخرین 90 روز قبل از شروع بیکاری تقسیم بر روزهای کار و....» اما در دستور اداری 60135/520 مورخ 15/7/1380 مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی آمده که واحدهای اجرائی در زمان استخراج و تعیین دستمزد میبایست حقوق و مزایای مبنای کسر حق بیمه را حداقل برای یکسال قبل از تاریخ بیکاری بیمه‌شده استخراج و کنترل نمایند و چنانچه افزایش خارج از ضوابط مقرر در بخشنامههای حداقل دستمزد باشد مراتب را جهت بررسی در کمیته دستمزد به اداره کل درآمد حق بیمه ارسال نمایند و نهایتاً با اعمال فرمول خاصی که در دستور مذکور آمده است منتج به دریافت مقرر کمتر از مبلغی که به صراحت در قانون مشخص گردیده توسط مشمولین میشود. 3ـ بر اساس ماده 47 قانون تأمـین اجتماعی، بازرسـان سازمان حـق مـراجـعه به تمام کارگاههای مشمول قانون را دارند و میتوانند از آنها بازرسی نمایند و طبق ماده 102 همان قانون بازرسان سازمان در حکم ضابط دادگستری میباشند و این دو ماده قانونی بر این موضوع دلالت دارند که بازرسان سازمان میتوانند از پیمانکاریها هم بازرسی بعمل آورند لیکن بر اساس بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها، کارگاههای پیمانکاری از شمول بازرسی معاف میباشند. بنا بمراتب ابطال بند 2 قسمت (الف) بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان، دستور اداری شماره 60135/52 مورخ 15/7/1380 و بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها مورد تقاضا است. مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 21933/7100 مورخ 12/8/1383 اعلام داشتهاند 1ـ در رابطه با لغو دستور اداری 60135/52 به استحضار میرساند که با عنایت به دادنامه شماره 98 مورخ 4/3/1382 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، طی دستور اداری شماره 50780/52 مورخ 2/6/1382 نسبت به لغو آن اقدام گردیده است. 2ـ در خصوص ابطال بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها: در بند (الف) بخشنامه موصوف، سیاستگذاری خاصی جهت بازرسی از کارگاهها صورت گرفته است. از سوی دیگر مفاد ماده 47 ناظر به یک تکلیف و یک حق است. در ماده مذکور « کارفرمایان مکلفند صورت مزد و حقوق و مزایای بیمه‌شدگان..... را در موقع مراجعه بازرسی سازمان در اختیار او بگذارند. بازرسان سازمان میتوانند از تمام یا قسمتی از دفاتر مذکور رونوشت تهیه...... نمایند. بازرسان سازمان حق دارند کارگاههای مشمول قانون را مورد بازرسی قرار دهند» چنانکه ملاحظه میشود در ماده مذکور اصل بر اعتماد به کارفرمایان و تکلیف آنها به ارسال صورت مزد و حقوق...... و شناخت حق بازرسی برای بازرسان سازمان جهت مراجعه به کارگاهها است و از این جهت مفاد بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها در آن جهت که ناظر به عدم ضرورت بازرسی از آن دسته کارگاههائی که دارای سوابق ثبت در ارسال صورت مزد و حقوق بیمه‌شدگان میباشند و.... است، با ماده 47 قانون تأمین اجتماعی تعارضی نداشته، در هر حال نافی حق سیاستگذاری سازمان جهت بازرسی از کارگاههای مذکور در موارد ضروری نیست. 3ـ در خصوص ابطال قسمتی از بخشنامه شماره 14 امور بیمه‌شدگان: با دقت در ماده 62 قانون تأمین اجتماعی، آشکار میشود که ماده مذکور صراحتاً یا ضمناً فاقد حکم مورد ادعا سازمان بازرسی کل کشور است. قابل توجه است که وفق بند 2 ماده 62 قانون تأمین اجتماعی تشخیص مدت پرداخت غرامت دستمزد و تعیین توانائی یا عدم توانائی بیمه‌شده جهت انجام کار با سازمان تأمین اجتماعی است. لیکن آنچه که در اینجا محل نزاع و اختلاف است تعیین مفهوم « غرامت دستمزد» است که وفق بند 9 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی « به وجوهی اطلاق میشود که در ایام بیماری یا بارداری در صورت عدم تونائی اشتغال به کار و عدم دریافت مزد یا حقوق به بیمه‌شده پرداخت میشود.» آنچه که محل تردید است، آنکه در کارگاههای فصلی و مدت معین در غیر فصل کار و خارج از مدت تعیین‌شده مزد یا حقوق برای بیمه‌شده مترتب نیست و به همین دلیل پیش بینی پرداخت دستمزد نشده است. با این وجود در رابطه با آن دسته از بیمه‌شدگانی که در این کارگاهها به بیماری صعب‌العلاج مبتلاشده و یا دچار حادثه گردند و استراحت آنان به فصل غیر کار و خارج از مدت تعیین‌شده برای مزد ادامه یابد نیز غرامت دستمزد ایام بیکاری پرداخت میشود. با عنایت به مراتب فوق رد خواستههای شاکی مورد تقاضا است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی مینماید. رأی هیأت عمومی الف ـ شکایت نسبت به بخشنامه شماره 60135/52 مورخ 15/7/1380 سازمان تأمین اجتماعی قبلاً مورد رسیدگی قرار گرفته و به شرح دادنامه شماره 98 مورخ 4/3/1382 هیأت عمومی دیوان ابطال گردیده و حسب دستور اداری شماره50780/52 مورخ 2/6/1382 و در اجرای دادنامه فوق الذکر بخشنامه مورد اعتراض لغو شده است. بنابراین شکایت سالبه به انتفاء موضوع میباشد و موردی برای رسیدگی و اظهار نظر مجدد نسبت به بخشنامه مذکور وجود ندارد و موضوع شکایت در این قسمت مشمول مدلول دادنامه فوق الذکر است. ب ـ با توجه به سیاق عبارات ماده47 قانون تأمین اجتماعی در باب تکلیف کارفرمایان مبنی بر ارائه اسناد و مدارک مربوط به حقوق و دستمزد و مزایای بیمه‌شدگان به بازرسان سـازمان مزبور و جواز بازرسی کارگاههای مشمول قانون توسط بازرسان سازمان تأمین اجتماعی و ضمانت اجرای تخلف کارفرمایان از اجرای مقررات ماده102 قانون فوق‌الاشعار، بند (الف) بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها در قسمت مورد شکایت مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط نمیباشد. ج ـ با توجه به عموم و اطلاق ماده62 قانون تأمین اجتماعی که مقرر داشته است « مدت پرداخت غرامت دستمزد ایام بیماری و میزان آن به شرح زیر میباشد: 1ـ غرامت دستمزد از اولین روزی که بیمه‌شده بر اثر حادثه یا بیماری حرفهای و به موجب تشخیص سازمان قادر به کار نباشد پرداخت خواهد شد. در مواردی که عدم اشتغال به کار و معالجه به سبب بیماری باشد در صورتی که بیمار در بیمارستان بستری نشود غرامت دستمزد از روز چهارم پرداخت خواهد شد. 2ـ پرداخت غرامت دستمزد تا زمانی که بیمه‌شده به تشخیص سازمان قادر به کار نبوده و به موجب مقررات این قانون از کار افتاده شناخته نشده باشد ادامه خواهد یافت. 3ـ غرامت دستمزد بیمهشدهای که دارای همسر یا فرزند یا پدر و مادر تحت تکفل باشد به میزان سه چهارم آخرین مزد یا حقوق روزانه او پرداخت میگردد. 4ـ غرامت دستمزد بیمهشدهای که همسر یا فرزند یا پدر و مادر تحت تکفل نداشته باشد معادل دوسوم آخرین مزد یا حقوق روزانه او میباشد مگر اینکه بیمه‌شده به هزینه سازمان بستری شود که در این صورت غرامت دستمزد معادل یک دوم آخرین مزد یا حقوق روزانه وی خواهد بود. 5 ـ هرگاه بیمهشدهای را برای معالجه به شهرستان دیگری اعزام دارد و درمان او را به طور سرپایی انجام دهد علاوه بر غرامت دستمزد متعلق، معادل صددرصد غرامت دستمزد روزانه هم بابت هزینه هر روز اقامت او پرداخت خواهد شد. در صورتی که به تشخیص پزشک معالج مادام که بیمار احتیاج به همراه داشته باشد علاوه بر مخارج مسافرت معادل 50% حقوق یا دستمزد بیمه‌شده نیز به همراه بیمار از طرف سازمان پرداخت خواهد شد.» مفاد بند 2 قسمت (الف) بخشنامه شماره 14 فنی سازمان تأمین اجتماعی که پرداخت غرامت دستمزد ایام بیماری را علیالاطلاق مقید و مشروط به عدم بازخرید و یا مستعفی نبودن و یا اخراج و..... بیمه‌شده و منوط به برقراری مزد برای وی کرده است، مغایر قانون تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.