رأی شماره۱۲۴۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال دستورالعمل شماره۴۵۵۱۶/۱۰/

         تاریخ: 25/10/1386                شماره دادنامه: 1244                        کلاسه پرونده: 85/62         مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.         شاکی: آقای مسعود فخاریان، آقای محمد صالحی، خانم فاطمه عباسی.         موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 45516/10/16/پ مورخ 11/11/1384 معاونت پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی همدان.         مقدمه: شکات به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‎اند، با امضاء فرم قرارداد که برابر بند (الف) ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت تنظیم گردیده به‌عنوان پزشکان متخصص و عمومی با شبکه بهداشت و درمان شهرستان نهاوند به نمایندگی از دانشگاه علوم پزشکی همدان همکاری می‎نمائیم. معاونت پشتیبانی دانشگاه با تفسیر به رأی مواد 28 و 38 قانون تامین اجتماعی طی دستورالعمل شماره 45516/10/16 مورخ 11/11/1384 پزشک را پیمانکار و کارفرما محسوب نموده و کسر 20% از کل کارانه جهت واریز نمودن به حساب تامین اجتماعی را ضروری دانسته است. قرارداد منعقده بین پزشکان متخصص و عمومی با دانشگاه پیمانکاری تلقی نمی‎شود، زیرا پیمانکار با توجه به اصطلاحات قانون تامین اجتماعی شخصی است که عوامل و کارکنانی را در اختیار دارد و به موجب ماده 38 قانون تامین اجتماعی مکلف به بیمه نمودن کارکنان خود است، درحالی که پزشک با چنین عوامل و کارکنانی موضوع قرارداد انجام نمی‎دهد. استناد دستورالعمل فوق‎الذکر بر خلاف تفسیر معاونت پشتیبانی برابر ماده 28 قانون تامین اجتماعی پزشک را بیمه شده محسوب داشته و شبکه بهداشت و درمان به نمایندگی از دانشگاه علوم پزشکی را کارفرما دانسته بدیهی است در این صورت می‎بایست برابر ماده 28 تنها 7% مبلغ بیمه سهم بیمه شده بود و کارفرما مکلف است برابر ماده 36 قانون یادشده 2 درصد مبلغ را خود ضمیمه نموده و واریز نمایند. رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 25/5/1376 به شماره دادنامه 58 که در مورد مشابه صادر گردیده عنوان نموده است، حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد از وجود کارگر استفاده می‎کنند، بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکاران فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد لذا تقاضای ابطال دستورالعمل شماره 45516/10/16/پ مورخ11/11/1384 معاونت پشتیبانی دانشگاه مبنی بر کسر 2% از کل کارانه جهت واریز به حساب تامین اجتماعی را دارم. ریاست دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی استان همدان در پاسخ به شکایت فوق به شرح دادنامه شماره 26770/16/پ مورخ 5/5/1385 اعلام داشته‎اند، دانشگاههای علوم پزشکی سراسر کشور مجاز هستند کمبود پزشکان مجموعه بهداشتی درمانی خود را از طریق ماده 88 قانون جبران نمایند. ضمن آنکه برای پرداخت حق بیمه این قبیل پزشکان که به عنوان پیمانکار مبادرت به عقد قرارداد نموده‎اند، در لوایح بودجه اعتبار پیش‎بینی نشده و پرداخت آن بدون مجوز از سایر منابع نیز بر خلاف قوانین و مقررات است و هنگام عقد قرارداد، طرفین دقیقاً از نحوه کسر مبالغی از حق کارانه بابت بیمه و مالیات مطلع می‎شوند و با اطلاع و رضایت کامل مبادرت به امضاء قرارداد می‎نمایند. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید. رأی هیأت عمومی          مفاد قرارداد خرید خدمت منعقده با پزشکان که در اجرای ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آیین‎نامه اجرائی آن تنظیم شده و به موجب ماده 5 آن قرارداد معادل 50 درصد حق ویزیت پزشک طرف قرارداد در ازاء خدمات پزشکی به او اختصاص داده‌شده است، واجد ماهیت حقوقی پیمانکاری نیست و اطلاق پیمانکار به پزشکان طرف قرارداد در ازاء ویزیت بیماران محمل قانونی ندارد، بنابراین دستورالعمل شماره 45516/10/16/پ مورخ 11/11/1384 معاون پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی همدان که ظهور در کسر حق بیمه از مبلغ قرارداد منعقده با پزشکان با تلقی پیمانکار از آنان دارد، مغایر مادتین 28 و 38 قانون تامین اجتماعی و ضوابط مربوط به استخدام اشخاص به طور بازخرید خدمت و خارج از حدود اختیارات معاون پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی همدان تشخیص داده می‎شود و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎گردد. معاون وزیر و دبیر شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ـ میرمحمد غراوی