رأی شماره۴۳۰ در خصوص ابطال جزء (الف) بند۳ ماده ۱۳ تصویب‌نامه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰هـ �

تاریخ: 22/8/1384     شماره دادنامه: 430        کلاسه پرونده: 81/317           مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.          شاکی: آقای علی‌اکبر احسان زاده.          موضوع شکایت و خواسته: ابطال جزء (الف) بند 3 ماده 13 تصویب‌نامه شماره 58352/ت25960هـ هیأت وزیران.          مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‎است، در شهریور ماه سال 1363 جهت انجام فریضه حج واجب ناچاراً چون مدت مرخصی سالیانه در آن زمان کم بود از مرخصی بدون حقوق مدت 37 روز استفاده کردم. در ماده 67 قانون کار چنین آمده است هر کارگر حق دارد به منظور ادای فریضه حج واجب در تمام مدت کار خویش فقط برای یک نوبت یک ماه به عنوان مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق استفاده نماید. در تبصره 3 از ماده 13 آییـن‌نامه اجرائی کارهای سخـت و زیان‌آور آمده است: ( ایام و موارد ذیل چنانچه در فواصل اشتغال بیمه شده به کارهای سخت و زیان‌آور واقع شود توالی اشتغال او را از بین برده و موجب تناوب اشتغال وی می‌گردد. الف ـ استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان) درخواست اینجانب لغو یا قید (به استثناء مشمولین ماده 67 قانون کار) به این بند از تبصره 3 ماده 13 آیین‌نامه مذکور می‌باشد. چون در قانون کار صراحتاً به کارگر اجازه استفاده از مرخصی بدون حقوق برای یک ماه در طول مدت اشتغال را داده و آیین‌نامه مذکور این استفاده قانونی را باعث بهم خوردن توالی کار شمرده است. معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 51412 مورخ 2/12/1382 با ارسال تصویرنامه شماره 71304  مورخ 15/9/1382 وزارت کار و اموراجتماعی اعلام داشته‌اند، نظر به اینکه مطابق جزء (5) بند (ب) تبصره 2 قانون یادشده نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال در مشاغل سخت و زیان‌آور به موجب آیین‌نامه‌ای خواهدبود که به تصویب دولت می‌رسد و هیأت دولت نیز با توجه به حکم یادشده، در ماده (13) آیین‌نامه استفاده از مرخصی بدون حقوق را که به هر منظور و تحت هر عنوان باشد موجب زایل شدن توالی اشتغال نموده بنابراین مراتب در انطباق با موازین قانونی به تصویب رسیده فلذا درخواست رد دادخواست مطروحه را دارد. در نامه شماره 71304  مورخ 15/9/1382 معاون روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی آمده است، سازمان تأمین اجتماعی به منظور رفع مشکل بیمه‌شدگان اقدام به صدور بخشنامه شماره 81193/52 مورخ 9/9/1381 براساس بخشنامه مذکور سقف استفاده از مرخصی بدون حقوق که موجب زایل شدن توالی اشتغال نگردد 35 روز در سال اعلام شده است. بنابراین استفاده از مزایای بخشنامه مذکور برای آقای احسان‌زاده که دارای 37 روز مرخصی بدون حقوق در سال می‌باشد، شامل نمی‌گردد. معاون توسعه مدیریت، منابع و امور مجلس وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره 78261/ ح/ ن مورخ 3/6/1382 اعلام داشته‌اند، جهت اجرای مفاد تبصره3 ماده 13 آیین‌نامه اجرائی کارهای سخت و زیان‌آور به موجب دستور اداری شماره 81193 مورخ 9/9/1381 سرپرست  معاونت فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی طی نامه شماره 87151 مورخ 1/10/1381 به دبیر کمیسیون اجتماعی دولت نیز منعکس شده است، استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور تحت هر عنوان و غیبت غیروجه بیش از 10 روز در هر سال موضوع جزءهای (الف) و (ب) بند مذکور به طور متوسط در هر سال 10 روز مشروط براینکه بیش از 5 سال مرخصی بدون حقوق و غیبت غیرموجه از 10 روز تجاوز نکرده و در این 5 سال از سقف 35 روز در هر سال نیز تجاوز نکند، مجاز تلقی شده و توالی اشتغال مستخدم را از بین نمی‌برد. به عبارت دیگر اگر مستخدم در طول اشتغال به کار 5 سال و هر سال تا 35 روز مرخصی بدون حقوق و یا غیبت غیرموجه داشته باشد، مشروط براینکه در مجموع به طور متوسط بیش از 10 روز در سال نشود، توالی شغلی وی برقرار بوده و در صورت داشتن سایر شرایط مقرر در قانون آیین‌نامه می‌تواند از تسهیلات پیش‌بینی شده در قانون مذکور بهره‌مند گردد. با عنایت به مطالب اعلامی نحوه اجرای جزء (الف) بند 3 ماده 13 آیین‌نامه به مراتب فراتر از مرخصی بدون حقوق به منظور ادای فریضه حج واجب که طبق قانون کار صرفاً برای یک نوبت به مدت یک ماه در طول دوران اشتغال مجاز می‌باشد را پیش‌بینی نموده است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید. رأی هیأت عمومی           قانونگذار با عنایت به ضرورت انجام حج واجب به عنوان یک فریضه الهی به شرح ماده 67 قانون کار مصوب 1369 استحقاق هرکارگر را به استفاده از یک ماه مرخصی استحقاقی یا بدون حقوق فقط برای یک نوبت در تمام مدت خدمت به منظور ادای فریضه الهی حج واجب به رسمیت شناخته و مورد تأکید قرار داده است. بنابراین جزء الف بند3 ماده13 تصویب‌نامه شماره 58352/ت25960هـ مورخ 27/12/1380 هیأت وزیران که علی‌الاطلاق استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و به هر عنوان را نافی توالی خدمت کارگر و موجب تناوب آن اعلام داشته است، خلاف هدف و حکم مقنن تشخیص داده می‌شود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضائی دیوان عدالت اداری ـ مقدسی‎فرد