تاریخ: 18/12/1387 شماره دادنامه: 863، 864 کلاسه پرونده: 82/1003، 87/378 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری. شاکی: آقای مهدی بهآبادی و محمد خسروی. موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب شورای اسلامی گرگان. گردشکار: شکات به شرح دادخواسـت‌های تقدیمی اعـلام داشته است، با توجـه به مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان کلیه زمینهایی که بدون اخذ مجوز از شهرداری برخلاف ماده 100 و101 قانون شهرداری تفکیک شده باشد، شهرداری مکلف است از مالک یا مالکین بعدی برای یک بار مبلغی را به عنوان عام‌المنفعه دریافت نماید. لذا بر این اساس شهرداری گرگان براساس دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب یکصد و چهل و دومین جلسه رسمی شورای شهر گرگان مورخ 27/11/1379 که به شهرداری گرگان در مورخ 8/12/1379 ابلاغ شده است، در کلیه موارد مراجعه شهروندان به شهرداری، برای اخذ کلیه مجوزها اعم از اخذ پروانه ساختمان، اخذ عدم خلاف و مجوز دیوارکشی و... در محدوده شهر، ابتدا تقاضای وجه قابل توجهی از قیمت روز ملک را، که بعضاً حدود 20درصد ارزش عرصه ملک نیز میشود را به عنوان عام‌المنفعه و عوارض تفکیک غیرمجاز به استناد قسمت (الف) و (ب) بند 2 مصوبه شورای شهر گرگان به اجبار اخذ مینماید و در صورت عدم پرداخت آن از هرگونه اقدامی خودداری مینماید. با توجه به اینکه ماده 71 قانون شوراها اشعار میدارد، شوراهای اسلامی شهر و دهستان میتوانند نسبت به وضع عوارض متناسب با تولیدات و درآمدهای اهالی به منظور تامین بخشی از هزینههای خدماتی و عمرانی مورد نیاز شهر و روستا طبق آییننامه مصوب هیأت وزیران اقدام نماید، آیا عام‌المنفعه هم جزو عوارض محسوب میشود؟ با توجه به اینکه به دلایل ذیل اخذ این وجه خلاف موازین شرعی و قانونی میباشد. اولاً، قانون شوراها درسال 1375 مصوب شده و مصوبه شورای شهر گرگان در انتهای سال 1379 صادر شده ولی در قسمت (الف) و (ب) بند 2 مصوبه مذکور، صراحتاً در مورد زمینهایی است که از سال1359 تا 1367 و از سال1367 تاکنون که فاقد... بوده‌اند، عوارض اعلام نموده که این عوارض اعلامی بابت تفکیک غیرمجاز، مربـوط به زمینهای، سالها قبل از تصویب قانون شوراها و تصویب مصـوبه مذکور که تفکیک شدهاند، میباشد. لذا به استناد اصل 169 قانون اساسی و ماده 11 قانون مجازات اسلامی و ماده 4 قانون مدنی، شورای مذکور اختیار قانونی وضع این چنین عوارضی، برای زمینهایی که سالها قبل از قانون شوراها و تصویب مصوبه مذکور تفکیک شدهاند، نداشته است و این امر خلاف موازین شرعی میباشد. ثانیاً، با عنایت به اینکه اخذ وجه اجباری شهرداری، از شهروندان گرگانی به استناد مصوبه مذکور، بعضاً حدود 20درصـد مبلغ کـل قیمت عرصـه ملک میباشد و با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی که خرید و فروش املاک بایستی اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و اینکه در موازین اسلام و قوانین جاری اخذ اجباری نداریم، لذا مصوبه مذکور بر خلاف اصل 22 و 47 قانون اساسی و ماده 30 و 32 قانون مدنی، خلاف موازین شرعی و قانونی صادر شده، مضاف بر اینکه، قانون اساسی دریافت هرگونه وجه از اشخاص را منوط به تدوین قانون و مقررات خاص در این زمینه میداند. نظر به اینکه وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هرگونه وجه در قبال استفاده از تسهیلات و خدمات دولتی، اختصاص به قوه مقننه و یا ماذون از قبل قانونگذار دارد، لهذا دستورالعمل مورد بحث در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس نمایندگان منتخب مردم است، مبادرت به وضع قانون،گام نهادن در فراتر از حدود اختیار مقام واضع نموده است. در حالی که توجیه شرعی و قانونی وحقوقی نخواهد داشت و اصلاً وصول مبالغ مذکور عنوان عوارض ندارد، چرا که از شمول بند 16 ماده 71 قانون شوراهـا خارج است. لذا با عنایـت به موارد فوقالذکر و با عنایـت به اصل 170 قانون اساسی، درخواست رسیدگی به موضوع و ابطال مصوبه غیر قانونی و غیر شرعی شورای اسلامی شهر گرگان در خصوص عام‌المنفعه و استرداد مبالغ دریافتی تحت عام‌المنفعه را دارم». رئیس شورای اسلامی شهر گرگان در پاسخ به شکایت مذکور مبنی بر ابطال دستورالعمل فوقالذکر طی نامه شماره 7/13945/85 مورخ 5/2/1385 اعلام داشته است، به استناد ماده 100 و 101 قانون شهرداریها، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان، از شهرداری پروانه اخذ نمایند و اداره ثبت و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن محل، تفکیک را طبق نقشهای انجام دهند که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. ولی عملاً با تصویب برخی قوانین از جمله ماده 147 قانون اصلاحی ثبت که مشکل صدور سنـد مالکیت را مرتفع نموده تفسیر و بهرهبرداری و اجرای نادرست و ناصواب آن برای تمام شهرداریها مشکل بنیادین بوجود آورده و افراد فرصت‌طلب با قطعه‌بندی نمودن زمینهای سطح شهر به صورت غیرمجاز و مخالف با ضوابط تفکیک و همچنین مخالف با ضوابط طرحهای جامع و تفصیلی، سود کلان و سرشار برده و شهرداری را مواجه با هزینههای سرسام‌آور در اجرای طرحهایی اعم از احداث یا تعریض معابر و تملک طرحهائی از قبیل فضای سبز و خدمات عمومی و... مینماید و این هزینهها، فشار مضاعفی برای مردم شهر متحمل میسازد و جبران آن از طریق عامه مردم شهر نیز عادلانه میباشد. شهرداری گرگان با توجه به بند 26 ماده 55 و ماده 74 قانون شهرداری در مورخ 10/10/1379 لایحهای به شورا تقدیم که این لایحه پس از بررسی و اصلاح در کمیسیون اداری، مالی و حقوقی شورا حسب وظایف قانونی در صد و چهل و دومین جلسه رسمی و علنی مورخ 29/11/1379 شورای اسلامی تصویب و دستورالعمل نحوه اخذ عوارض تفکیک صادر و به موجب ماده 78 نسخهای از تصویبنامه به فرمانداری گرگان ارسال شد و شهرداری نیز با رعایت تبصره ذیل ماده 77 و ماده 80 قانون شوراها مصوب 1375 پس از گذشت ده روز مهلت قانونی و عدم اعتراض از طرف مراجع صالحه (فرمانداری ـ استانداری) اقدام به اخذ عوارض تصویب شده، نموده است. شهردار گرگان در خصوص شکایت شاکی مبنی بر ابطال مصوبه مورد شکایت طی نامه شماره 9/109570 مورخ 23/10/1386 اعلام داشتهاند، شهرداری به استناد بند 16 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 برای زمینهائی که فاقد نقشه تفکیکی مصوب شهرداری بوده‌اند عوارض خاص تفکیک‌های غیرمجاز وضع و پس از تصویب شورای اسلامی گرگان و با رعایت تبصره ذیل ماده 77 و ماده 78 قانون مذکور اقدام به اخذ عوارض تفکیک براساس قیمت منطقه‌ای نموده است هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی مینماید. رأی هیأت عمومی الف ـ در خصوص اعتراض شاکیان نسبت به دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب شورای اسلامی شهر گرگان از حیث ادعای مغایرت آن با احکام شرع نظریه شماره 22819/30/86 مورخ 8/7/1386 فقهای محترم شورای نگهبان عیناً نقل میشود. « نظر به اینکه با ملاحظه مصوبه ارسالی شورای شهر گرگان به شهرداری محل معلوم میشود که مبالغ مصوب و مأخوذه به اسم عام‌المنفعه، عوارضی است که شورای شهر تصویب نموده است بنابراین در صورتی که این تصویب خلاف موازین قانونی نباشد، خلاف موازین شرع تشخیص داده نمیشود.» ب ـ به موجب ماده 101 قانون شهرداری « اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشهای انجام دهند که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. نقشهای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه مینماید و برای تصویب به شهرداری در قبال رسید تسلیم میکند باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتباً به مالک ابلاغ شود. در صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مراجع مذکور در فوق مکلفند پس از استعلام از شهرداری طبق نقشههایی که مالک ارائه مینماید، عمل تفکیک را انجام دهند. معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث میشود متعلقه به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان به صاحبان آن وجهی پرداخت نخواهد کرد.» با عنایت به اینکه اظهارنظر پیرامون نقشههای تفکیک اراضی به شرح ماده فوقالذکر از جمله وظایف شهرداری میباشد و وضع قاعده آمره مبنی بر دریافت عوارضی تحت عنوان عام‌المنفعه بابت موافقت با تفکیک اراضی واقع در محدوده شهر به شرح دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب صدوچهل‌ودومین جلسه شورای اسلامی شهر گرگان مورخ 29/11/1379 انطباقی با اختیارات مقرر در بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 ندارد، بنابراین مصوبه مذکور مغایر حکم مقنن و خارج از حدود اختیارات قانونی شورای اسلامی شهر گرگان تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال میشود.