تاریخ: 13/10/1389 شماره دادنامه: 411 کلاسه پرونده: 88/560 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری. شاکی: آقای سیدامیرحسین محمودی. موضوع شکایت و خواسته: 1ـ ابطال بند 6 مصوبه ابلاغی شماره 4952/5 مورخ 11/3/1384 شهرداری اصفهان 2ـ اصلاح ارتفاع پروانه ساختمان به شماره 10190/88/3 مورخ 11/4/1388 در پرونده کلاسه 1327637 شهرداری منطقه 3 اصفهان به نام آقای علیرضا وارستهپور. گردشکار: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته است که مالک یک باب آپارتمان در قسمت تمامی عرصه ملک خود بوده و مالک پلاک جنوبی آقای علیرضا وارستهپور تحت پروانه ساخت شماره 10190/88/3 مورخ 11/4/1388 صادره از شهرداری منطقه 3 اصفهان در حال ساخت سه طبقه کامل در جنوب ملک خود میباشد. اینجانب طبق شکایتهای متعدد به شهرداری اصفهان اعلام نمودم در شهر اصفهان در مواردی حداکثر ارتفاع مجاز طبق بند 2ـ2 بخش دوم طرح تفصیلی شهر اصفهان برابر 40% طول پلاک شمالی میباشد و احداث طبقات بیشتر فقط با شکست و عقب‌نشینی در حدی که مانع تابش خورشید تحت تابش زوایه 45 درجه نشود امکان پذیر است ولی شهرداری به صورت خلاف و بدون توجه به مصوبه طرح تفصیلی بر اساس بند 6 صورتجلسه داخلی شهرداری ابلاغی به شماره 4952/5 مورخ 11/3/1384 با این محتوی که (اگر طول حیات پلاک شمالی کمتر از 2 متر باشد نیازی به رعایت مصوبه طرح تفصیلی نیست) پروانه ساخت را برای سه طبقه بدون عقب‌نشینی در طبقه سوم به خلاف حدود 9 متر یعنی سه طبقه پروانه صادر نموده که در این صورت جلوی نور، تابش آفتاب، پنچره و حریم آپارتمان اینجانب کاملاً گرفته و کور شده و ارزش مادی آن نیز شدیداً افت مینماید. در ادامه شاکی بند 6 صورتجلسه مورد درخواست ابطال را توجهاً به اینکه مطابق بند4 ماده2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 و اصلاحات بعدی تصویب معیارها و ضوابط و آییننامههای معماری و شهرسازی جزء وظایف این شورا است و طبق ماده 5 همین قانون بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی و تغییرات آنها در هر استان به عهده کمیسیون ماده مزبور است و بند 6 صورت جلسه مورد درخواست ابطال، مصوبه کمیسیون ماده 5 نمیباشد و همچنین بند مزبور مغایر ماده 6 فصل سوم طرح جامع اصفهان میباشد خلاف موازین قانونی دانسته و در ادامه دادخواست اشعار داشته، طبق بند 2ـ2 ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان، رعایت ضوابط مربوط به حریم بناها و مشرفیت در مورد کلیه بناهایی که در مجاورت یک قطعه مالکیت احداث میشود الزامی و طبق بند 2ـ2 (با توجه به نحوه تابش خورشید در شهر اصفهان رعایت حریم سایهاندازی در احداث بنا (مشرفیت در ارتفاع) در قطعات مالکیت الزامی است بنابراین صدور پروانه ساخت به ارتفاع حدود 9 متر (سه طبقه) بدون عقب‌نشینی و شکست مغایر با ضوابط اصلی مصوب طرح تفصیلی است و اجرای بند 6 صورتجلسه به معنای محرومیت ساکنان یک ساختمان از نور، روشنایی و تابش آفتاب که از هم ضروریات زندگی و بهرهمندی از حق طبیعی و انسانی همه افراد جامعه است و همچنین موجب تضرر همسایه و اضرار به غیر بوده بنابراین با اصول 20 و 40 قانون اساسی و موازین شرعی و ماده 132 قانون مدنی کاملاً مغایرت دارد و خلاف موازین شرعی و قانونی میباشد. مدیر امور حقوقی شهرداری اصفهان در پاسخ به شکایت شاکی، طی لایحه دفاعیهای به شماره 118825/88/س مورخ 12/10/1388، اعلام داشته است: 1ـ یکی از خواستههای شاکی الزام شهرداری به توقف عملیات ساختمانی میباشد در صورتی که شهرداری هیچ گونه اقدام ساختمانی در محل مورد نظر انجام نداده و در این خصوص دخالت ندارد. بنابراین خواسته مذکور متوجه شهرداری نیست، استدعای بذل توجه و اتخاذ تصمیم شایسته را دارد. 2ـ از آن جا که شهرداری حسب ضوابط و مقررات جاری نسبت به صدور پروانه ساختمانی شماره 10190/88/3 مورخ 11/4/1388 اقدام نموده و پس از صدور پروانه ساختمانی شهرداری حق هیچ‌گونه تغییری در مفاد پروانه صادره ندارد، مگر اینکه خود مالک ملک متقاضی اصلاح مفاد پروانه باشد که آن هم با طی مراحل قانونی و با رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی انجام میپذیرد. بنابراین نظر به اینکه ذینفع پروانه شخص ثالث میباشد و نامبرده طرف شکایت مطروحه قرار نگرفته لذا رسیدگی به آن بدون حضور ذینفع فاقد محمل قانونی است. 3ـ نظر به اینکه مصوبهای به شماره 4952/5 مورخ 11/4/1384 وجود خارجی ندارد شماره مذکور صرفاً نامه مدیر نظارت برای ضوابط شهرسازی میباشد که فاقد بندهای مختلف است لذا ابطال بند 6 سالبه به انتفاع موضوع میباشد از طرفی اگر منظور نظر شاکی صورتجلسه مورخ 7/3/1384 که به موجب نامه مذکور ارسال شده میباشد به عرض میرساند در خصوص نحوه رعایت مشرفیت پلاکهای شمالی که مساحت آنها کمتر از یکصد مترمربع بوده و یا به صورت شرقی و غربی تفکیک گردیده در چارچوب ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهر اصفهان میباشد و از آن جا که کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 به ریاست استاندار یا فرماندار با عضویت رئیس شورای شهر و نمایندگان وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و مسکن و شهرسازی و نماینده مهندسین مشاور تهیه کننده طرح دارای شخصیت مستقل و مجزا شهرداری میباشد که رأی شماره 158ـ 159 مورخ 12/5/1381 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری گویا و مؤید این مطلب است لذا چنانچه شاکی ابطال مصوبه مذکور که در چارچوب ضوابط و اصول طرح تفصیلی شهر به تصویب رسیده باشد، بایستی طرح دعوی به طرفیت مرجع مذکور صورت پذیرد. 4ـ هر چـند طرف دعوی قرار دادن شـهرداری محل ایراد اسـت لیکن با توجه به مشکلات عدیده که در بافتهای فرسوده شهر اصفهان وجود دارد شهرداری حسب بند 6 صورتجلسه مذکور 4952/5 مورخ 7/3/1384، در خصوص پلاکهای با محدودیت پلاک شمالی « که منطبق با طرح تفصیلی شهر اصفهان میباشد» که خود رعایت 40% حیاط را ننموده و طول حیاط آن کمتر از 2 متر باشد صددرصد ساخت محسوب شده و نیازی به رعایت 40% طول پلاک شمالی نمیباشد، اقدام مینماید. لازم به ذکر است شاکی خود براساس سوابق کمیسیون ماده صد تحت نامه شماره 39851/13 مورخ 29/1/1388 رعایت 60% سطح اشتغال در شمال پلاک را ننموده است که در گزارش کارشناس رسمی نیز به این موضوع تاکید شده است و حیاط در ضلع غربی حـدود 10/1 متر و در ضلع شرقی انتهای دیوار آپارتمان حدود 3/1 متر فضا دارد که این مهم با بند 10ـ2 دفترچه ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب شهر اصفهان مغـایر است. همچنین طبق بند 3ـ2 دفترچه ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب در هیچ یک از سطوح خارجی بنا نمیتوان پنجره یا هواگیر مشرف به مالکیت مجاور احداث نمود مگر اینکه از حد مالکیت مجاور حداقل دو متر عقب نشینی رعایت و اجرا شده باشد که در این خصوص پلاک مذکور این ضابطه را رعایت نکرده است. که نامه شماره 115114/88/س مورخ 2/10/1388 سرپرست معاونت شهرسازی و معماری به اداره حقوقی شهرداری اصفهان گویا و موید این مطلب است. لذا با توجه به موارد معنون فوق و با عنایت به اینکه از ناحیه شاکی دلیلی دال بر خلاف قانون بودن مصوبه مذکور ارائه نگردیده و صرفاً به یک سری موارد اشاره گردیده که با موضوع شکایت مرتبط نمیباشد، استدعای رد شکایت شاکی را دارد. متعاقباً مشتکیعنه در لایحه دفاعیه شماره 114054/89/س مورخ 12/10/1389، بر خلاف لایحه دفاعیه قبلی اعلام داشته که مصوبه معترضعنه به تصویب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری نرسیده است. قائم مقام دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن موضوع بند 6 صورتجلسه مورخ 7/3/1384 شهرداری اصفهان، طی لایحهای به شماره 38811/30/89 مورخ 9/4/1389، اعلام داشتهاند: بند مذکور خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی مینماید. رأی هیأت عمومی الف ـ نظر به اینکه بند 6 صورتجلسه مورد شکایت توسط فقهای معظم شورای نگهبان خلاف موازین شرع تشخیص نگردیده است، از این حیث قابلیت ابطال ندارد. ب ـ نظر به اینکه به موجب بند 4 ماده 2 قانون « تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 22/12/1351» تصویب معیارها و ضوابط و آییننامههای شهرسازی از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران احصاء گردیده و به موجب ماده 5 قانون مذکور تغییرات نقشههای تفصیلی اگر در اساس طرح جامـع شهری مؤثر بـاشد، باید بـه تایید شورای عالی شهرسازی برسد، در غیر ایـن صورت تغییرات نیازمنـد تصویب در کمیسیون ماده 5 میباشد. بنابراین بند 6 صورتجلسه ابلاغی معاونت شهرسازی شهرداری اصفهان به شماره 4952/5 مورخ 11/3/1384 که در مقام بیان حکمی مغایر با ضوابط طرح جامع و طرح تفصیلی شهر اصفهان تصویب گردیده، به لحاظ عدم رعایت تشریفات قانونی فوقالذکر، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب‌کننده تشخیص داده میشود و به استناد بند یک ماده 19 وماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد. رئیس اداره ثبت اسناد و املاک مسجد سلیمان