نظریات مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه (۲۳۳ - ۲۲۸)

228« کارشناس باید مورد وثوق و دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع باشد و تشخیص این موارد بر عهده دادگاه است.»        سؤال ـ چنانچه کارشناس از جمله کارشناسان رسمی دادگستری باشد صلاحیت کارشناس و رشته تخصصی وی را چه کسی باید تأیید نماید و تشخیص این امر بعهده کیست؟ آیا می‌توان به جای کارشناس رسمی از اهل خبره انتخاب کرد؟ نظریه شماره4762/7 ـ 11/6/1382 نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه با توجه به ماده 258 (1) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و تبصره 1 ماده 18 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری، کارشناس باید مورد وثوق و دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع باشد و تشخیص این موارد بر عهده دادگاه است نه مراجع دیگر. بنابراین، دادگاه الزامی به تبعیت از مراجعی که در این مورد واجد صلاحیت اظهارنظر نیستند، ندارد همان طور که اگر نظریه کارشناس را مغایر با ضوابط و قرائن و اوضاع و احوال محقق قضیه تشخیص دهد نباید از آن تبعیت کند، اما انتخاب خبره فقط در صورتی ممکن است که کارشناس رسمی در محل نباشد. ***** 229« منظور از وسائل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاص موضوع بند « و» ماده524 قانون آیین دادرسی مدنی ابزاری است که بدهکار برای امرار معاش از آن استفاده می‌کند.»        سؤال ـ با توجه به بند « و» ماده 524 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی منظور قانونگذار از وسایل و ابزار کار پیشه‌وران که جزء مستثنیات دین تلقی می‌شود کدام ابزار وسائل کار است؟ نظریه شماره5817/7 ـ 14/7/1382 نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه         منظور از وسائل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران و..... در بند « و» ماده524 (2) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، وسائل و ابزار کاری است که بدهکار برای امرار معاش خود و افراد تحت تکفلش به آن احتیاج دارد. چنانچه در کارگاه تراشکاری، ابزارهای سنگین و گران‌قیمـت وجود داشته باشد که بدهکار بدون آنها و یا تبدیل به ابزارهای سبک‌تر و ارزان‌تر بتواند به فعالیت خود ادامه دهد، توقیف و به مزایده گذاشتن آن منع قانونی ندارد تشخیص آن در هر حال با دادگاه است. ***** 230« آراء دادگاههای بدوی که مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته تا زمانی که قطعی نشده، قابل فرجام‌خواهی نیست.»        سؤال ـ در مورد احکامی که هم قابل تجدیدنظر هستند و هم قابل فرجام‌خواهی، آیا محکوم‌علیه می‌تواند هم زمان هم تجدیدنظرخواهی کند و هم فرجام‌خواهی؟ نظریه شماره5548/7 ـ 7/7/1382 نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه         با عنایت به ماده 367 (3) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379 آراء دادگاههای بدوی که به علت عدم تجدیدنظرخواهی قطعی شده باشد منحصراً در موارد مذکور در بندهای الف و ب ماده 367 قابل فرجام‌خواهی است بنابراین آراء دادگاههای بدوی که مورد تجدیدنظرخواهی واقع شود مادام که قطعیت نیابد، قابل فرجام‌خواهی نخواهدبود. به بیان دیگر چنانچه خوانده بدوی از رأی دادگاه نخستین تجدیدنظرخواهی کند، مادام که مرحله تجدیدنظرخواهی طی نشده و حکم مزبور قطعیت نیافته، فرجام‌خواهی خواهان بدوی قابل‌پذیرش نیست. ***** 231« تبصره2 ماده306 قانون آئین دادرسی مدنی نسبت به کلیه احکام غیابی دادگاهها اعم از مالی و غیرمالی تسری دارد و حکم غیابی طلاق نیز مشمول حکم مزبور است.»        سؤال ـ ضامن موضوع تبصره2 ماده 306 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی به احکام غیرمالی مانند حکم غیابی طلاق تسری دارد یا خیر؟ نظریه شماره7443/7 ـ 19/10/1384 نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه         تبصره2 ماده 306 (4) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، نسبت به کلیه احکام غیابی دادگاهها اعم از مالی و غیرمالی تسری دارد و حکم غیابی طلاق نیز مشمول حکم مزبور است. با تذکر اینکه در مورد طلاق تأمین متناسبی نمی‌توان گرفت و شاید مصلحت این باشد که بلحاظ امکان بروز تالی فاسد بر اثر فسخ حکم، قبل از ابلاغ واقعی و قطعیت حکم غیابی اجراء نشود. به هر حال تشخیص نوع و میزان تأمین یا ضامن معتبر با توجه به اوضاع و احوال پرونده و شرایط اصحاب دعوی با دادگاه صادرکننده حکم است. اضافه می‌شود مقررات فوق‌الذکر در دعاوی خانوادگی هم لازم‌الرعایه است. ***** 232« منظور از توقف تجدیدنظرخواهی در ماده 259 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب21/1/1379، این است که رسیدگی تا تأدیه دستمزد کارشناس متوقف و هرگاه دستمزد کارشناس پرداخت شود، رسیدگی ادامه خواهدیافت.»        سؤال ـ منظور از عبارت « تجدیدنظرخواهی متوقف» خواهدشد در ماده 259 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی چیست؟ نظریه شماره532/7 ـ 30/1/1384 نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه         منظور از عبارت « تجدیدنظر خواهی متوقف» خواهدشد در ماده 259 (5) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379، این است که جریان رسیدگی به تجدیدنظرخواهی تا تأدیه دستمزد کارشناسی موقوف می‌شود به طوری که هرگاه متعاقباً دستمزد کارشناس پرداخت شود، رسیدگی تجدیدنظرخواهی به جریان افتاده و تا اتخاذ تصمیم نهائی ادامه خواهدیافت. ***** 233« چنانچه قراردادی به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد، شرط داوری پیش‌بینی در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط قرارداد منتفی می‌شود.»        سؤال ـ آیا شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، می‌تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد؟ نظریه شماره721/7 ـ 10/2/1384 نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه         ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می‌باشد، علیهذا اگر معامله‌ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود. بدیهی است که شرط داوری پیش‌بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می‌بایست وفق ماده 461 (6) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امر مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی‌باشد.ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ        1ـ ماده258ـ « دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید و در صورت تعدد آنها، به قید قرعه انتخاب می‌شود. در صورت لزوم تعدد کارشناسان، عده منتخبین باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر، نظر اکثریت ملاک عمل قرار گیرد.        تبصره ـ اعتبار نظر اکثریت در صورتی است که کارشناسان از نظر تخصص با هم مساوی باشند.»        2ـ ماده524 ـ « مستثنیات دین عبارت است از:        الف ـ مسکن موردنیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شؤون عرفی.        ب ـ وسیله نقلیه موردنیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه.        ج ـ اثاثیه موردنیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.        د ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.        هـ ـ کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان.        و ـ وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌باشد.»        3ـ ماده367 ـ « آرای دادگاههای بدوی که به علت عدم درخواست تجدیدنظر قطعیت یافته قابل فرجام‌خواهی نیست مگر در موارد زیر:        الف ـ احکام:        3) احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون (20،000،000) ریال باشد.        4) احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسبت، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.        ب ـ قرارهای زیر مشروط به این که اصل حکم راجع به آنها قابل رسیدگی فرجامی باشد.        1) قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد.        2) قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا.»        4ـ تبصره 2 ماده 306 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی: « اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محکوم‌له خواهدبود. مگر اینکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم‌علیه غایب ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نکرده باشد.»        5ـ ماده 259 ـ « ایداع دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و هرگاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ آنرا پرداخت نکند، کارشناسی از عداد دلایل وی خارج می‌شود.        هرگاه قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد و دادگاه نیز نتواند بدون انجام کارشناسی انشاء رأی نماید، پرداخت دستمزد کارشناسی در مرحله بدوی به عهده خواهان و در مرحله تجدیدنظر به عهده تجدیدنظرخواه است، در صورتی که در مرحله بدوی دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند نیز حکم صادر نماید، دادخواست ابطال می‌گردد و اگر در مرحله تجدید باشد تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهدبود».        6ـ ماده461 ـ « هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می‌نماید.»