پرونده وحدت رویه ردیف:81/8 هیأت عمومی بسمه‌تعالی حضرت آیت‌الله مفید دامت برکاتهریاست محترم هیأت عمومی دیوان عالی کشور با سلام و تحیت؛ باستحضار می‌رساند: معاونت محترم قضایی و رئیس شعبه پنجم دادگاه عمومی علی‌آباد کتول، همچنین آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس با ارسال نامه و پرونده‌ای که حاوی دو رأی متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در موضوع واحدی می‌باشند تقاضای تعیین تکلیف نمودهاند. از آنجا که موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشخیص داده شد ابتدا خلاصه‌ای از جریان پرونده‌های موردنظر را منعکس سپس اظهارنظر می‌نماید: 1ـ در پرونده کلاسه 247/74/ش2 آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس علیه آقایان میرزاجانعلی جهان‌تیغ و غیره شکایتی مبنی بر کلاهبرداری (فروش مال غیر) و جعل و استفاده از سند مجعول و نشر اکاذیب و تحریق و سرقت اسناد و مدارک تقدیم دادگاه عمومی علی‌آباد کتول نمودهاند، دادرس شعبه دوم دادگاه پس از رسیدگی طی دادنامه شماره 148 مورخ 16/3/1379 به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است: چون شکایات طرح شده در سال 1370 شروع شده و با توجه به نوع اتهام متهمان که از نوع بازدارنده می‌باشد (در مورد سرقت نیز بلحاظ فقدان شرایط شرعی و قانونی اجرا و اثبات حد، نوع اتهام از انواع بازدارنده می‌باشد) و نظر به اینکه مواعد مذکور در ماده173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب جهت صدور حکم منقضی شده لذا مستنداً به ماده مذکور قرار موقوفی تعقیب کلیه متهمان و موضوعات عنوانی توسط شکات پرونده صادر و اعلام می‌گردد. شکات به قرار صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر آنان پرونده به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 1119/1ت/80 مورخ 18/7/1380 به شرح ذیل انشاء رأی نموده است: نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه دلایل موجه و مدللی که موجب فسخ دادنامه گردد ارایه نگردیده و دادنامه منطبق با مقررات و با رعایت تشریفات آیین دادرسی و خالی از اشکال مؤثر قانونی تشخیص داده شد با رد اعتراض معترض حکم تجدیدنظر خواسته را عیناً تأیید و ابرام می‌نماید. 2ـ در پرونده کلاسه 692/80/5 آقای ابوالقاسم روحی به وکالت از سوی آقایان حاج غلامحسین نادری و غیره علیه آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس شکایتی مبنی بر فروش مال غیر تقدیم دادگاه عمومی علی‌آباد کتول داشته و رئیس شعبه پنجم دادگاه پس از رسیدگی، طی دادنامه شماره 707 مورخ 14/5/1380 به شرح ذیل مبادرت به انشاء رأی و صدور قرار نموده است: .... با توجه به سال وقوع بزه مورد ادعا در سال 1360 و با توجه به مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری که در بند الف آن ماده قید شده است که (اگر) حداکثر مجازات مقرر بیش از سه سال حبس یا جزای نقدی بیش از یک میلیون ریال باشد با انقضای مدت ده سال از تاریخ وقوع جرم تعقیب نشده و یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضای مواعد مذکور به صدور حکم منتهی نشده باشد مشمول مرور زمان شده و تعقیب موقوف خواهدشد. اگر چه قید مرور زمان در فصل ششم قانون و ماده 173 قانون فوق‌‌الاشعار درخصوص مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی می‌باشد لکن بنا به مراتب ذیل مجازات مقرر در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را نیز از جرائم بازدارنده محسوب می‌داند زیرا در ماده 17 ق.م.ا در تعریف مجازات بازدارنده قید گردیده: « تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد» بدیهی است قانون مجازات تشدید، از قوانینی است که به تأیید و تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام و به مرحله اجرا درآمده و از قوانین حکومتی است و کتاب پنجم ق.م.ا تحت عنوان تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده تدوین شده لکن در قانون در هیچ یک از مواد، ذکری از صراحت مجازات بازدارنده نشده و فقط در بعضی از مواد عنوان مجازات تعزیری قید گردیده که این موضوع دلیل بر این است که مجازاتهای مقرر در این قانون تماماً تعزیری نیستند و آن دسته از موادی که به صراحت به تعزیری بودن مجازات اشاره نشده است می‌توان عنوان بازدارنده به آنها داد، لذا بنا به مجموع مراتب فوق دادگاه موضوع مورد ادعای پرونده را مشمول مرور زمان تشخیص داده و باستناد بند الف ماده 173 ق.آ.د.ک قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید. رأی صادره مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی شکات قرار گرفته و پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 1401 مورخ 21/9/1380 به شرح ذیل انشاء رأی نموده است: نظر به اینکه مجازات تعیین شده برای بزه فروش مال غیر، از مصادیق مجازاتهای بازدارنده تلقی نمی‌گردد زیرا این نوع مجازات‌ها بدون سابقه در مسائل فقهی، صرفاً جهت نظم و انتظام امور جامعه تـدوین شده، در صورتی که فروش مال غیر از مصادیق اکل مال به باطل بوده و شرع نیز اقدام کننده به فروش مال غیر را قابل تعزیر دانسته و از مصادیق تعریف ماده16 ق.م.ا در مبحث تعزیر، که تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع مقدس تعیین نشده بوده، زیرا آنچه مسلم است در صورت احراز فروش مال غیر، شارع مرتکب را مستحق تعزیر دانسته و مجازات تعیین شده در این خصوص جهت ایجاد وحدت در نوع و لحاظ نمودن مجازات می‌باشد و نه از حیث مجازات بازدارنده بودن آن، هر چند فلسفه مجازات مرتکبین به جرائم مختلف یکی بازداشتن مرتکب و آحاد اجتماع از ارتکاب همان نوع بزه نیز می‌باشد و همچنین مجازات بازدارنده در شرع بعنوان نتیجه عمل حرام و خلاف شرع پیش‌بینی نشده بلکه با توجه به تعریف مجازات بازدارنده صرفاً برای حفظ صیانت در امور اجتماعی و نظم لازم اداره امور بوده، چه آنکه تعیین مجازات تعزیری نتیجه بازدارندگی را نیز در پی خواهدداشت اما این معنی را به منزله مجازات بازدارنده بنحوی که در ماده 17 ق.م.ا از آن تعریف شده نمی‌توان تلقی نمود زیرا تعزیر مرتکب فروش مال غیر از مصادیق تعزیر شرعی است و نه از مجازاتهای بازدارنده و عنایتاً به استفتاء بعمل آمده از حضرت امام خمینی (ره) حتی در مورد احکام سلطانیه (حکومتی) که خارج از تعزیرات شرعیه باشد، مجازات متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده بلامانع دانسته و این نظریه و استنباط نیز خود مؤید بر توجیه آن است که مجازات مباشر فروش مال غیر را قابل تعزیر شرعی بدانیم و جزء مجازاتهای بازدارنده محسوب ننماییم لذا بنا به مراتب، اعتراض بعمل آمده وارد تشخیص و منطبق با بند ب از ماده240 ق.آ.د.ک بوده و مستنداً به شق2 از بند ب ماده257 قانون اخیرالذکر دادنامه معترض‌عنه (قرار) نقض و پرونده جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی اعاده می‌گردد. نظریه: همانگونه که ملاحـظه می‌فرمایید درخصوص مجازات فروش مال غیر که شعب بدوی دادگاههای رسیدگی‌کننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرفنظر از صحت و سقم آن، یکی از شعب دادگاههای تجدیدنظر استان گلستان آن را از مصادیق ماده17 قانون مجازات اسلامی دانسته و نهایتاً باستناد مواد 6 و 173 ق.آ.د.ک قرار دادگاه بدوی را تأیید و شعبه دیگر از مصادیق ماده17 قانون مزبور ندانسته بلکه منطبق با بند ب ماده 240 ق.آ.د.ک دانسته و به استناد شق2 از بند ب ماده 257 همان قانون قرار صادره را نقض نموده است. بدین جهت بین دو شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در موضوع واحدی اختلاف در استنباط از قانون بوجود آمده و منتهی به صدور آراء متفاوتی شده است، لذا در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری خواهشمند است مقرر فرمایید به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی موضوع در دستور کار هیأت عمومی محترم دیوان عالی کشور قرار گیرد. معاون اول دادستان کل کشور بتاریخ روز سه‌شنبه 14/9/1385 جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، به ریاست حضرت آیت‌الله مفید رئیس دیوان عالی کشور، و با حضور حضرت آیت‌الله دری‌نجف‌آبادی دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید. پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده مبنی بر: « ... احتراماً؛ درخصوص پرونده وحدت رویه ردیف81/8 موضوع اختلاف نظر بین شعب 1 و 3 دادگاههای تجدیدنظر استان گلستان در مورد ماهیت مجازات جرم فروش مال غیر از حیث شمول مقررات ماده173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری با توجه به گزارش تقدیمی و سوابق امر به شرح ذیل اظهارنظر می‌گردد: احکام تعزیرات تابعی از مصالح و مفاسد اجتماعی و شخصی است لازمه این تبعیت تأثیرپذیری نوع، میزان و نحوه اعمال تعزیرات از متغیرهای مصلحت و مفسده در امور است بدین جهت تعزیرات برخلاف قصاص، دیات و اکثر موارد حد که بیشتر جنبه خصوصی و شخصی دارند. اولاً: جز در موارد نادر دارای نوع و میزان مشخصی نبوده و متأثر از شرایط زمان و مکان می‌باشد. ثانیاً: بنابر مقتضیات زمان جرائم مستوجب تعزیر متنوع و روبه افزایش است. ثالثاً: با لحاظ مراتب مذکور محمول به نظر حاکم و مستقر در عهده و ید می‌باشد. در نظام جمهوری اسلامی ایران مصداق حاکم با همه محاسن که دارد به قاضی با نوعی عنایت اطلاق می‌شود و بیشتر به مرجعی که تحت نظر ولایت امر و با تنفیذ او با لحاظ مصالح و برحسب زمان و مکان معیارهایی برای مجازات تعزیری از قبیل میزان حداقل و حداکثر آن تعیین می‌نماید مانند قوه مقننه منطبق می‌باشد که ضمن تعیین وصف کیفری برای اعمال خاص و اعمال مجازات معین و با لحاظ حداقل و حداکثر آن را تصویب می‌نماید و وقتی هم با در نظر گرفتن مصالح و منافع نظام آن عمل را غیرقابل مجازات اعلام می‌دارد. و شورای محترم نگهبان در ماهیت تعزیرات صرف نظر از مصداق حاکم همین نظر دارد بشرح بند42 نامه مورخ 21/10/1362 تصریح می‌نماید:( در تعزیرات نظر حاکم در تعیین نوع و مقدار و عفو مجرم شرعاً معتبر است) بنابراین مراتب در فرض وجود وصف کیفری فروش مال غیر باید عنایت داشت که آیا وصف مجرمانه آن مبتنی بر موازین شرعی است یا دایر بر مدار احکام سلطانیه و حکومتی می‌باشد. استحضار دارند فروش مال غیر به دو صورت معامله فضولی و فروش مال مغصوب در منابع فقهی و قانون مدنی تعریف شده است. به موجب موازین شرعی و مقررات ماده 247 قانون مدنی معامله نسبت به مال غیرفضولی و غیرنافذ بوده متصرف نسبت به بیع ضامن عین و منافع آن بوده و فروشنده هم ضامن ثمن معامله فضولی در قبال متعامل و مشتری می‌باشد. همچنین طبق موازین شرعی و حسب مقررات مواد 311 و 312 و 315 قانون مدنی فروشنده مال مغصوب و مشتری نیز تحت شرایطی از جمله علم به مغصوبه بودن مال ضامن عین و منافع آن می‌باشند. بطور کلی اعمال و وقایع حقوقی به شرح فوق و الزامات ناشی از آن برخلاف بزه اختلاس، سرقت و ربودن مال غیرخارج از عناوین و مصادیق اکل مال به باطل بوده و در منابع فقهی دارای الزامات خاص خود از باب ضمان قهری به شرح مذکور می‌باشند و غیر از آن مسئولیتی اعم از مدنی و کیفری برای آنها مقرر و متصور نمی‌باشد و فقط در قبال مالک اعیان مذکور ضامن رد مال و جبران خسارات وارده می‌باشند. بدین جهت مقررات کیفری ناظر به مجازات افرادی که مبادرت به فروش مال غیر می‌نمایند که نوعاً از مصادیق مقررات حکومتی و قوانین موضوعه کشوری به نظر می‌رسد فاقد سابقه فقهی و مبنای شرعی هستند و این مقررات مصداق مشمول تعریف مقرر در ماده 17 قانون مجازات اسلامی و از احکام حکومتی مربوط به انتظام امور بوده و از جهت شمول قاعده مرور زمان نسبت به آن مشمول مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری می‌باشد. و برفرض که مجازات جرم فروش مال غیر، از باب تعزیرات شرعی به مفهوم وسیع کلمه هم بوده باشد چون به شرح مذکور در فوق اختیار اعمال مجازات نوع و میزان آن و حتی عفو مجرم و تعطیل اعمال مجازات تعزیری بلحاظ شمول مرور زمان و مانند آن به ید حاکم می‌باشد و چون مصداق حاکم در جمهوری اسلامی ایران ظهور در نظام حکومتی دارد که با تصویب مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در مقام موقوفی پیگرد مرتکبین فعل فروش مال غیر بوده است بدین جهت و با توجه به اینکه مجازات مقرر برای فروش مال غیر نوعاً ارتباطی به جنبه خصوصی و حق شخصی افراد ندارد بر فرض زوال قابلیت تعقیب کیفری و موقوفی تعقیب و پیگرد مرتکب، شاکی از حیث حقوق شخصی خود حق مطالبه عین مایملک خود و خسارات ناشی از آن از باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری مرتکب را خواهدداشت بدین جهات چون رأی شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان گلستان به لحاظ این مراتب صادر گردیده منطبق با موازین تشخیص و مورد تأیید می‌باشد. شماره ردیف: 81/8 رأی شماره: 696 ـ 14/9/1385 رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 مندرج است و مطابق ماده 17 قانون مجازات اسلامی کیفرهای بازدارنده، تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع مقرر می‌گردد. نظر به اینکه قانونگذار انتقال مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است، در حکم کلاهبرداری و مشمول مجازات آن دانسته و اقدام به این امر نیز ماهیتاً از مصادیق اکل مال به باطل به شمار می‌آید که شرعاً حرام محسوب گردیده، لذا به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور بزه انتقال مال غیر موضوعاً از شمول مقررات ماده 173 قانون مرقوم خارج است و رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم‌الاتباع است.