شماره هـ/۹۰/۲۵۹ ۱۳/۲/۱۳۹۲ تاریخ دادنامه : ۲۵/۱/۱۳۹۳ شماره دادنامه: ۹۷ کلاسه پرونده : ۹۰/۲۵۹ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای محمود براتی‌نیا به وکالت از آقایان مرتضی کیایی ـ حسنعلی محبی ـ اسماعیل اکرمی و ابوالفضل ثامنی موضوع شکایت و خواسته : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری گردش کار : آقای محمود براتی‌نیا به موجب دادخواستی و به وکالت از آقایان مرتضی کیایی، حسنعلی محبی، اسماعیل اکرمی و ابوالفضل ثامنی اعلام کرده است که: پیرو طرح دادخواست به طرفیت متشاکی مبنی بر اعتراض به آراء قطعی شده در مورد بالکن موجود در واحدهای تجاری موکلان که به صورت «تیپ واحد» با سایر واحدهای تجاری تعبیه شده و با اخذ پایان کار کلی توسط سازمان عمران و نوسازی شهرک اکباتان به خریداران تملیک شده است. متعاقباً کمیسیون مذکور بدون ارجاع امر به کارشناس، وجود بالکن مزبور را مغایر با مقررات شهرسازی یا فنی و یا بهداشتی (بدون تعیین آنها) دانسته و حکم به اعاده به وضع سابق و قلع بنا صادر کرده است. علی رغم این که معلوم نیست احراز این امر بر چه مبنایی استوار بوده است. با ارجاع امر به شعبه ۳۳ دیوان موضوع منجر به صدور دادنامه‌های فوق‌الاشاره می‌شود و چنین استدلال می‌شود با توجه به بند۲ ماده ۱۳ قانون دیوان اعتراض نسبت به آراء کمیسیون به لحاظ این که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف باشد مشاهد نشده، رد می‌شود، این در حالی است که در کلیه موارد مشابه از جمله مورد دیگری که توسط شعبه ۳۳ موضوع رسیدگی واقع شده به نقض آراء صادر شده توسط کمیسیون مزبور حکم داده شده است. لذا همان گونه در احکام شعب مذکور استدلال شده، ضمن این که بعضاً حاکمیت قوانین شهرداری بر واحدهای تجاری موصوف مورد تردید واقع شده احداث آنها طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم ۱۰۰% تشخیص داده شده و نیز بیان شده شهرداری استنادات بر مازاد بودن تراکم را ارائه نکرده است. از طرفی نظر به این که مغایرت بنای متنازع فیه با مقررات تبصره ۱ ماده ۱۰۰ از لحاظ اصول شهرسازی و فنی و معماری که هدف اصلی مقررات مذکور است، بر اساس نظریه کارشناسی استوار نبوده و با التفات به این که دلیل و مدرکی دال بر ضرورت قلع و تخریب بنا ارائه نشده و در نتیجه ضرورت آن احراز نشده، به علاوه در خصوص قدمت بنا هیچ گونه تحقیقی به عمل نیامده آراء صادر شده را مواجه با اشکال تلقی و حکم بر نقض آنها صادر و به کمیسیون هم عرض ارجاع شده تا با رعایت مراتب فوق طبق مقررات مجدداً رسیدگی شود. اینک با عنایت به این که حقوق مکتسبه موکلان در معرض تهدید و تضییع قرارگرفته بدواً استدعای ارجاع امر به یکی از شعب دیوان جهت صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از تخریب و قلع بنا می‌شود، زیرا که در حال حاضر چندین خانواده از محل‌های مذکور ارتزاق و اعاشه می‌نمایند که جبران آنها در آینده متعسر است. ثانیاً: تقاضای طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به استناد ماده ۴۳ قانون دیوان مورد استدعاست. گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۳۸۴۷۴ با موضوع دادخواست آقای مرتضی کیایی با وکالت آقای محمد براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی شماره ۸۸۱۳۹۷ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۹ کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۱۱۳۱ ـ ۷/۱۲/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقای مرتضی کیایی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد منطقه ۵ تهران مبنی بر اعتراض به رأی شماره ۸۸۱۳۹۷ ـ ۱۴/۱۱/۱۳۸۹ با توجه به بند ۲ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعـی مراجع مذکور در آن بند از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است نظر به دادخواست و لایحه جوابیه ۱۵۴۲ـ ۱۴/۹/۱۳۸۹ و ملاحظه پرونده امر، ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی‌شود. لذا مستنداً به مواد ۱، ۷، ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می‌شود. رأی دیوان قطعی است. ب: شـعبه سی و سـوم دیوان عدالت اداری در رسیـدگی به پـرونده شـماره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۳۸۱۱۱ با موضوع دادخواست آقایان حسنعلی محبی، مرتضی کیایی، اسمعیل اکرمی با وکالت آقای محمد براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی قطعی شماره ۸۸۱۶۲۵ ـ ۱۵/۱۲/۱۳۸۸ کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۱۱۱۸ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقایان ۱ـ حسنعلی محبی ۲ـ مرتضی کیایی ۳ـ اسمعیل اکرمی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد منطقه ۵ تهران مبنی بر اعتراض به رأی قطعی شده شماره ۸۸۱۶۲۵ ـ ۱۵/۱۲/۱۳۸۸ با توجه به بند ۲ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعی مراجع مذکور در آن بند از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است، نظر به دادخواست و لایحه جوابیه ۱۹۴۴ـ ۲۸/۱۰/۱۳۸۹ و ملاحظه پرونده امر، ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی‌شود، لذا مستنداً به مواد ۱، ۷، ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می‌شود. رأی دیوان قطعی است. ج: شـعبه سی و یکم دیـوان عدالت اداری در رسـیدگی به پرونده شمـاره ۸۸۰۹۹۸۰۹۰۰۰۷۶۱۵۸ با موضوع دادخواست آقای ابوالفضل ثامنی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی شماره ۸۸۰۹۴۸ ـ ۱۷/۸/۱۳۸۸ کمیسیون تجدیدنظر ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۳۱۰۰۳۵۹ـ ۳۱/۲/۱۳۹۰، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: خواسته شاکی آقای ابوالفضل ثامنی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به شرح معنون به طرفیت شهرداری منطقه ۵ تهران اعتراض به رأی قطعی کمیسیون تجدیدنظر ماده صد به شماره ۸۸۰۹۴۸ ـ ۱۷/۸/۱۳۸۸ می‌باشد. با عنایت به مفاد دادخواست و مستندات ارائه شده و ملاحظه لایحه جوابیه ثبت شده به شماره ۸۸۲ ـ ۱۲/۳/۱۳۸۹ و بررسی سوابق و مستندات ارسالی نظر به این که به موجب مفاد ماده۱۳ قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعی از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است و در پرونده امر ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالفت با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی‌شود. لذا شکایت غیروارد تشخیص و به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می‌شود. رأی دیوان قطعی است. د: شـعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری در رسـیدگی به پرونده شمـاره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۲۷۸۶۸ با موضوع دادخواست آقای محمد گلشنی به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی تجدیدنظر شماره ۸۸۰۵۸۵ ـ ۳۱/۵/۱۳۸۸ کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۱۰۴۸ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: شکایت آقای محمد گلشنی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری منطقه ۵ تهران مبنی بر نقض رأی تجدیدنظر شماره ۸۸۰۵۸۵ ـ ۳۱/۵/۱۳۸۸ کمیسیون ماده صد با توجه به مجموع مدارک و دلایل ابرازی شاکی و مفاد لایحه جوابیه طرف شکایت طی شماره ۱۲۵۱ـ ۵/۸/۱۳۸۹ و سایر مندرجات پرونده شکایت مطروح وارد به نظر می‌رسد زیرا: اولاً: استـناد کمیسیونهای ماده صـد قانون شهرداریها به تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون در مواردی است که احداث بنا با یکی از مقررات شهرسازی یا فنی یا بهداشتی مغایرت داشته باشد و حال آن که در رأی معترضٌ‌عنه معلوم نیست که احداث بنا و مستحدثات شاکی با کدام یک از مقررات مذکور مغایرت دارد. ثانیاً: برابر تبصره دوم ماده صد قانون مرقوم، صدور حکم به تخریب فرع بر احراز ضرورت آن توسط کمیسیون مذکور است و حال آن که نحوه احراز این ضرورت با توجه به کلیه مندرجات این پرونده معلوم نیست. ثالثاً: شاکی مدعی است، محلی که رأی به قلع آن داده شده از ابتدای ساخت مکان تجاری موجود بوده و در این رابطه هیچ گونه تحقیقی در جهت ارزیابی دلایل مدعی و قدمت بنا صورت نپذیرفته است. بنابراین ضمن نقض رأی مورد اعتراض مستنداً به مواد ۱۴، ۱۳، ۷ و۱ قانون دیوان عدالت اداری به وارد دانستن شکایت شاکی در حد طرح مجدد در کمیسیون هم عرض با رعایت مفاد این دادنامه حکم صادر و اعلام می‌شود. رأی دیوان قطعی است. هـ : شعـبه بیست و نهم دیـوان عدالت اداری در رسـیدگی به پرونده شمـاره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۲۴۲۰۰ با موضوع دادخواست آقایان احمد قمرنژاد و علیرضا یحیوی با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی شماره ۸۸۱۱۸۶ ـ ۸/۹/۱۳۸۸ کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۲۹۰۱۶۴۴ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: با توجه به این که حسب محتویات پرونده و مفاد رأی معترضٌ‌عنه و محتوای لایحه جوابیه پلاک ثبتی شماره ۶۸۷۰۸/۲۳۹۵ استنادی شاکی، طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم ۱۰۰% است و بنای مورد تخلف به صورت نیم طبقه و تحت عنوان بالکن احداث شده است و نظر به این که منطقه دارای وصف تجاری بوده، بنابراین با توجه به مقررات و مفاد بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری که بنای تجاری در منطقه غیر تجاری را ممنوع کرده است و این که در زمان احداث از ناحیه مسؤولان و مأموران شهرداری با اختیاری که در ماده صد قانون شهرداری و تبصره یک آن داشته‌اند جلوگیری نکرده اند و مغایرت آن با مقررات ماده ۱۰۰ فوق‌الذکر و تبصره یک آن با اصول شهـرسازی، فنی و بهداشتی اعلام نشده است. عـلی‌هذا شکایت مطروح وارد تشـخیص و با نقض رأی معترضٌ‌عنه به ورود شکایت و ضرورت رسیدگی مجدد در کمیسیون مربوط حکم صادر می‌شود. رأی دیوان قطعی است. و: شعبـه بیست و نهم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۲۴۲۰۶ با موضوع دادخواست خانم ندا پیراسته با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رأی شماره ۸۸۱۱۶۶ ـ ۷/۱۰/۱۳۸۸ کمیسیون ماده صـد، به موجب دادنامه شـماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۲۹۰۱۶۴۵ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: نظر به این که حسب مفاد لایحه جوابیه پلاک ثبتی شماره ۸۳/۵۸۴۳۴/۲۳۹۵ ملکی که طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم ۱۰۰% است و با انضمام به تجاری قبلی موجود در محل به مساحت ۸۶/۶۵ مترمربع افزایش یافته است، بنابراین مستنبط از لایحه مذکور این است که منطقه دارای وصف تجاری بوده و بر همین اساس اجازه احداث مغازه اولیه قبل از افزایش مذکور تفویض شده است. بنابراین با توجه به منطوق و مدلول بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری و این که مغایرت بنای اضافه شده مذکور با مقررات تبصره یک ماده صد از لحاظ اصول شهرسازی و فنی و معماری اعلام نشده است. علی‌هذا شکایت مطروح وارد تشخیص و با نقض رأی صادر شده به وارد دانستن شکایت و ضرورت رسیدگی مجدد حکم صادر می‌شود. رأی دیوان قطعی است. ز: شعبه بیـست و هفتم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۱۶۸۳۷ با موضوع دادخواست آقای ایاد خمسه با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه ۵ شهرداری تهران و به خواسـته اعتراض به رأی شماره ۸۹۰۴۳۹ ـ ۶/۴/۱۳۸۹ کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۱۰۱۹ ـ ۱۵/۱۰/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقای ایاد خمسه با وکالت آقای محمود براتی‌نیا به طرفیت شهرداری منطقه ۵ تهران به خواسته نقض رأی شماره ۴۹۰۴۳۹ـ ۶/۴/۱۳۸۹ کمیسیون بند ۲۰ ماده ۵۵ قانون شهرداریها با توجه به محتویات پرونده و لایحه طرف شکایت که به شماره ۸۷۹ ـ ۶/۱۰/۱۳۸۹ ثبت دفتر لوایح این شعبه شده است و با ملاحظه و مداقه در پرونده استنادی خوانده و با عنایت به این که شاکی اظهار کرده از زمان حاکمیت قوانین شهرک به صورت بالکن در داخل مغازه وجود داشت و ملک خارج از محدوده قانونی و حریم شهر واقع در شهرک می‌باشد و به موجب تبصره ۴ قانون تعاریف محدوده حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۸۴ هرگونه ساخت و ساز در شهرکهای تابع ضوابط و طرحهای مصوب قانونی آنها است طرف شکایت در لایحه مذکور اعلام کرده شاکی هیچ گونه دلیل و مدرکی قانونی جهت اثبات ادعای طرفین ارائه نکرده است و استناد شاکی به آیین‌نامه صحیح نیست، زیرا آیین‌نامه مربوط به اراضی خارج از محدوده قانون و حریم شهرها است و حال آن که ملک موصوف داخل در محدوده قانونی شهر تهران است. آنچه از مفاد پرونده استنباط می‌شود و ملک موصوف یعنی بالکن جزء از بنا بوده و عوارض مربوط به آن توسط فروشنده پرداخت شده و در زمان احداث شهرک اکباتان خارج از شهر بوده و مقررات مربوط به خود حاکم بوده و درحاکمیت قوانین شهرک ملک موصوف احداث شد. اکنون در صلاحیت رسیدگی کمیسیون حداقل شک وجود دارد و از سوی دیگر ضرورت قلع و تخریب محرز نیست. بنابراین دعوای مطروح را وارد تشخیص و به استناد مواد ۷ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری رأی معترضٌ‌عنه نقض و مقرر می‌دارد کمیسیون همعرض با در نظر گرفتن مراتب فوق‌الاشعار وفق مقررات قانونی مجدداً به موضوع رسیدگی نماید. رأی دیوان قطعی است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شـعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی اولاً: تعارض در آراء محرز است. ثانیاً: با عنایت به ماده صد قانون شهرداری و تبصره‌های آن، مالکان اراضی واقع در محدوده شهرها مکلفند با اخذ پروانه از شهرداری مربوط و رعایت مراتب مندرج در آن، اقدام به احداث ساختمان با مساحت و کاربری مذکور در پروانه نمایند. بنا به جهات فوق‌الاشعار و این که اقدام مالکان به افزایش سطوح تجاری بیش از میزان مذکور در پروانه صادر شده پس از صدور گواهی پایان کار و بدون اخذ جواز مجدد از شهرداری وجاهت قانونی ندارد و رأی قطعی کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در این خصوص وفق مقررات صادر شده است، بنابراین دادنامه های شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۱۱۱۸ ـ۳۰/۱۱/۱۳۸۹ و ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۱۱۳۱ ـ۷/۱۲/۱۳۸۹ شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری و شماره ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۳۱۰۰۳۵۹ ـ ۳۱/۲/۱۳۹۰ شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری صحیح و موافق مقررات می‌باشد. این رأی به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضائی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری