شماره هـ/۹۰/۱۱۱۷ ۵/۸/۱۳۹۲ تاریخ دادنامه : ۱۵/۷/۱۳۹۲ شماره دادنامه: ۴۵۴ کلاسه پرونده : ۹۰/۱۱۱۷ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند یک صورت جلسه شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون ماده ۵ قانون اصلاح قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر گردش کار : آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی به موجب دادخواستی ابطال بند یک صورت جلسه شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون ماده ۵ قانون اصلاح قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: « با سلام و احترام به استحضار می‌رساند: ۱ ـ شهرداری منطقه ۲ اسلامشهر در خصوص درخواست موکل آقای حسین اسلامی مالک پلاکهای ثبتی ۴۹۶۸/۴۲ و ۱۷۰۴۰/۴۲ مبنی بر صدور پروانه ساخت اعلام داشته به موجب بند ۱ رأی کمیسیون ماده ۵ موضوع قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ مستلزم واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات است. ۲ـ کمیسیون ماده ۵ شهرستان اسلامشهر در روز چهارشنبه مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ به شرح ذیل مبادرت به اخذ تصمیم کرد: « بند یک رأی کمیسیون» تقاضای شماره ۱۷۲۶۵ـ ۱۴/۱۰/۱۳۷۴ شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان ۳۵ متری طالقانی مطرح و بر اساس بند ۳ـ۲ـ۱ ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت. با توجه به موارد مذکور در ذیل درخواست ابطال بند یک رأی کمیسیون ماده ۵ مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ و شماره ۲۵ را دارم. به موجب ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون ماده مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۶ تیر ماه ۱۳۵۳ با اصلاحیه بعدی آن است و نظر به اعتبار اصل تسلیط و مالکیت مشروع نسبت به اموال منقول و غیر مـنقول وضع قاعده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد، بنابراین بند ۱ مصوبه کمیسیون یاد شده خارج از حدود اختیارات قانونی کمیسیون مذکور و خلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن است «مواد ۳۰ الی ۳۳ قانون مدنی» با رعایت آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره‌های ۱۸۶ـ ۳۰/۸/۱۳۷۱ موضوع پرونده کلاسه ۲۰۲/۷۰، شماره ۵۶ ـ ۳۰/۲/۱۳۸۰ موضوع پرونده کلاسه ۷۸/۲۹۵، دادنامه شماره ۱۱۶ پرونده کلاسه ۱۶۹/۷۰ـ ۲۱/۶/۱۳۷۱، دادنامه شماره ۳۱۶ موضوع پرونده کلاسه ۶۲۹/۸۳، دادنامه شماره ۲۵۹ـ ۲۰/۸/۱۳۸۰ و دادنامه شماره ۱۷۲ و ۱۷۳ ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱ و بند ۱ ماده ۱۹ و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند ۱ رأی مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون مورد اشاره را دارم. » در پاسخ به اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ برای شاکی ارسال شده بود، وکیل شاکی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۵۸۰۱۴۶۷ ـ ۱۵/۱۱/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده توضیح داده است که: « با سلام و احترام به استحضار می‌رساند: در مورد اخطاریه رفع نقص مورخ ۳/۱۱/۱۳۹۰ موضوع کلاسه پرونده ۹۰/۱۱۱۷ و شماره پرونده ۹۰۰۹۹۸۰۹۰۰۰۷۱۹۳۳ مبنی بر این که با توجه به استناد اصل تسلیط و مالکیت مشروع چنانچه مدعی خلاف شرع بودن بند ۱ صورت جلسه شماره ۲۵ـ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ می‌باشید تصریح نمایید، اینک در مقام توضیح مقدمتاً معروض می‌دارد: همان طور که در بند ۲ درخواست تقدیمی ذکر شده بند یک رأی کمیسیون ماده ۵ به شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ به شرح ذیل است: تقاضای شماره ۱۷۲۶۵ـ ۱۴/۱۰/۱۳۷۴ شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان ۳۵ متری طالقانی مطرح و بر اساس بند ۳ـ۲ـ۱ ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت. به موجب ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون ماده قانونی مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند۳ ماده۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۶ تیر ماه ۱۳۵۳ با اصلاحیه بعدی آن است لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد نتیجتاً در مقام توضیح بیان می‌دارد. نظر به قاعده تسلیط مستفاد از حدیث نبوی پیامبر اکرم(ص) می‌فرماید « الناس مسلـطون علی اموالهم» وضع قاعـده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد بنابراین وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات بنا به مراتب فوق و به شرح مفاد درخواست تقدیمی و مستندات پیوست درخواست مغایر با شرع و ایضاً خلاف قوانین موضوعه و خارج از حدود اختیارات قانونی است با رعایت بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۳۸ و ماده۴۲ قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند۱ رأی کمیسیون شماره۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ مورد اشاره را دارم. » متن صورت جلسه شماره ۲۵ـ ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ در قسمت مورد اعتراض شاکی به قرار زیر است: « ۱ـ تقاضای شماره ۱۷۲۶۵ـ ۱۴/۱۰/۱۳۷۴ شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان ۳۵ متری طالقانی مطرح و بر اساس بند ۳ـ۲ـ۱ ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض ۳۵% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت. » در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند یک صورت جلسه شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون ماده ۵ شهرستان اسلامشهر با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۷۰۴۷/۳۰/۹۱ـ ۳/۴/۱۳۹۱ اعلام کرده است که: « موضوع بند یک صورت جلسه شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون ماده ۵ شهرستان اسلامشهر، در جلسه مورخ ۱/۴/۱۳۹۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر فقها به شرح ذیل اعلام می گردد: در صورتی که کمیسیون ماده ۵ مطابق قانون، اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نمی‌باشد . از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص، آن دیوان است. » در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست اداره حقوقی اداره کل مسکن و شهرسازی استان تهران [وزارت راه و شهرسازی] به موجب لایحه شماره ۲۸۴۶۶/۸۰۰/۹۱/ص ـ ۵/۷/۱۳۹۱ توضیح داده است که: « با سلام و احترام بازگشت به اخطاریه کلاسه ۹۰/۱۱۱۷ در خصوص شکایت آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی با عنایت به موارد مشروح ذیل تقاضای رد شکایت مطروح و صدور حکم شایسته جهت حفظ و حمایت از حقوق دولت و بیت‌المال مورد استدعاست. ۱ـ از آن جا که طرف شکایت کمیسیون ماده ۵ شهرستان اسلامشهر ذکر شده است، به استحضار می‌رساند، کمیسیون ماده ۵ به ریاست استاندار و متشکل از اعضایی از ارگانهای مختلف، از جمله شهرداری، وزارت مسکن و شهرسازی، سازمان میراث فرهنگی و... است، که این اداره کل صرفاً یکی از اعضای مذکور می‌باشد و پاسخ گویی از این حیث انجام می‌پذیرد. ۲ـ شکواییه توسط آقای سیدرضا موسوی به وکالت از آقای حسین اسلامی تقدیم شده، در حالی که در ستون ضمایم و منضمات شکواییه، به وکالتنامه استناد نشده و در ضمایم شکواییه واصله به این اداره کل نیز مدرکی دال بر وجود رابطه وکالت مشاهده نشد، که وجود رابطه وکالت و حدود اختیارات وکیل برای این اداره کل مشخص نبوده و محل ایراد است. ۳ـ خواسته شاکی ابطال بند ۱ مصوبه شماره ۲۵ـ۱۱/۱۱/۱۳۷۴ کمیسیون ماده ۵ شهرستان اسلامشهر است و در متن شکایت مدعی است، که رأی مذکور مربوط به پلاکهای ثبتی ۴۹۶۸ و ۱۷۰۴۰ فرعی از ۴۲ اصلی است، لیکن با مـداقه در رأی مذکور، ملاحظه می‌شود در مصوبه ذکری از پلاک مذکور بـه عمل نیامده و دلیلی بـر ارتباط پلاک مذکور با بند ۱ مصوبه و این که محل وقوع پلاکهای مذکور چه مکانی است ارائه نشده است. ۴ـ بند ۱ مصوبه مذکور در ارتباط با زمینی به مساحت ۵۵۶۴۰ مترمربع است، در حالی که پلاکهای مورد ادعای شاکی به متراژ ۱۰۰۰ مترمربع می‌باشد، در فرضی که ارتباط پلاک مورد ادعای شاکی با زمین مورد تصمیم کمیسیون ماده ۵، احراز و وقوع آن در اراضی موضوع مصوبه اثبات شود، موارد ذیل را به استحضار می‌رساند: الف ـ طبق قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحیه‌های بعدی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، تصویب طرح تفصیلی شهرها و تغییرات بعدی آن از جمله اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی است. ب ـ مطابق قانون و مقررات، طرح تفصیلی اسلامشهر مصوب و برای زمینهای واقع در اراضی غرب خیابان ۳۵ متری طالقانی به مساحت ۵۵۶۴۰ مترمربع کاربری ذخیره شهری تعیین شده است. ج ـ از آن جا که طبق قوانین مذکور موافقت با تغییر طرح تفصیلی از اختیارات کمیسون مذکور بوده است، کمیسیون برای اشخاصی که تمایل به تغییر کاربری زمین خود از ذخیره شهری به مسکونی را داشته‌اند، مصوبه مذکور را در خصوص تغییر کاربری اراضی غرب خیـابان ۳۵ متری طالقانی مـشروط به واگذاری بلاعوض ۳۵% از اراضی به عنوان سهم خدمات به شهرداری تصویب کرده است، در این ارتباط مطالب ذیل را به استحضار می‌رساند: ج ـ۱ـ مصوبه مذکور وضع مقرره عام و آمره نیست و مربوط به قطعه زمینی خاص و مشخص بوده و در راستای حدود اختیارات انجام پذیرفته است. ج ـ۲ـ مصوبه مذکور، حاوی دستور دریافت وجه نبوده است تا از حدود اختیار کمیسیون خارج باشد. ج ـ۳ـ اراضی مذکور دارای وضع تثبیت شده، کاربری ذخیره شهری بوده و این کاربری مطابق قوانین و مقررات مصوب شده است و اشخاص در صورت تمایل به تغییر کاربری آن، به مسکونی می‌توانند با شهرداری توافق و پس از آن از کاربری مـذکور استفاده نمایـند. فی الواقع مصوبـه برای شهرداری ایـن اجازه را صادر می‌نماید کـه در صورتی که مالکان این اراضی با اختیار بخواهند ار طریق توافق با شهرداری از اراضی مذکور به صورت کاربری مسکونی استفاده نمایند این امر امکان‌پذیر شود. به عبارت دیگر مصوبه کمیسیون اختیاری را برای مالکان اراضی ایجاد نکرده است که یا اراضی ایشان با کاربری مصوب طرح تفصیلی به صورت ذخیره شهری باقی بماند و یا در صورت انتخاب و تمایل مالک، شهرداری بتواند با نامبردگان توافق و اراضی با کاربری جدید و تغییر آن به کاربری مسکونی مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین مصوبه مذکور نه وضع مقررات عام و آمره و نه الزام به دریافت وجه است بلکه ایجاد گزینه‌ای جدید فرا روی مالک بوده، تا در صورت انتخاب و اختیار بتواند از کاربری جدید بهره مند شود. ج ـ۴ـ شاکی ادعای خلاف شرع بودن مصوبه مذکور را داشته و آن را برخلاف قاعده تسلیط تلقی کرده است، در صورتی که چنین نمی‌باشد، زیرا اولاً: قاعده مذکور در قوانین جاری، از جمله ماده ۳۰ قانون مدنی پیش بینی شده که اشعار می‌دارد: هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است و همان گونه که ذکر شد، مطابق قانون اختیار تصویب طرح تفصیلی از جمله وظایف کمیسیون ماده ۵ بوده و کاربری زمین مورد بحث در موضوع مانحن فیه، ذخیره شهری تعیین شده است و مالک در صورت تمایل برای تغییر کاربری می تواند از امتیاز بند ۱ مصوبه مذکور نیز استفاده نماید. ثانیاً: این امر خلاف مقررات شرع نیست و مرجع تشخیص این فقهای شورای نگهبان هستند، که در صورت لزوم می توان از مرجع مذکور استعلام کرد. ۵ ـ شاکی ادعا کرده است، که شهرداری صدور پروانه ساختمانی را منوط به واگذاری بلاعوض ۳۵% از ملک به شهرداری کرده است و تخصیص ۳۵% از ملک به شهرداری را جهت صدور پروانه ساختمانی خلاف شرع و قاعده تسلیط و مالکیت می داند و به آرایی از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری استناد کرده است، فارغ از عدم ارتباط آراء استنادی با خواسته شاکی، در آراء مذکور شهرداری جهت تفکیک، افراز، احداث گذر و ... قسمتی از زمین اشخاص با کاربری مسکونی را تملک یا اخذ وجه کرده و یا تکلیفی را برخلاف مقررات وضع کرده، لیکن مصوبه مذکور صرفاً امتیاز و اختیاری است که مالک در صورت تمایل بتواند از آن به جهت تغییر کاربری زمین (و نه به دلیل اخذ پروانه ساختمانی) استفاده نماید و وضع مقررات عام و آمره تکلیف قانونی و یا اخذ وجه بلاجهت نمی‌باشد. لازم به ذکر است، در صورت ابطال بند ۱ مصوبه مذکور کاربری اراضی مشمول مصوبه، طبق طرح تفصیلی اولیه اسلامشهر ذخیره شهری باقی می ماند و در آن صورت صدور پروانه ساختمان مسکونی در زمین با کاربری ذخیره شهری قانوناً امکان پذیر نمی‌باشد. علی‌هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای اخذ تصمیم شایسته و رد شکایت مطرح شده را دارد، ضمناً خانم فاطمه بنانج به نمایندگی از این اداره کل جهت ثبت لایحه و پیگیری‌های لازم به حضور معرفی می گردند.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی نظر به این که به موجب ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱ با اصلاحات بعدی، وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون موضوع ماده مذکور، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب سال ۱۳۵۳، با اصلاحیه بعدی آن است، لذا وضع قاعده خاصی مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض ۳۵ درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات، از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات، کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری در این باب ندارد و با توجه به نظریه شماره ۴۷۰۴۷/۳۰/۹۱ـ ۳/۴/۱۳۹۱ فقهای شورای نگهبان مبنی بر این که «در صورتی که کمیسیون ماده ۵ مطابق قانون اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد، مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نیست و از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص آن دیوان است.» چون کمیسیون ماده ۵ در این زمینه اختیاری نداشته است، در تبعیت از مفهوم نظر فقهای شورای نگهبان، مصوبه مورد شکایت مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری