شماره هـ/۹۱/۱۲۸ ۳۱/۲/۱۳۹۱ تاریخ دادنامه : ۱۱/۲/۱۳۹۱ شماره دادنامه: ۶۷ کلاسه پرونده : ۹۱/۱۲۸ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخواست‌کننده : آقای ابوالقاسم پسران افشاریان و سایرین موضوع شکایت و خواسته : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری گردش کار : آقایان ابوالقاسم پسران افشاریان و اکبر ایرانی و عباس الهوردیان و خانمها سیمان امیری بابایی و ناهیده فیض پور مصلح به موجب لایحه ای اعلام کرده‌اند که شعب دیوان عدالت اداری در موضوع الزام شهرداری ارومیه به صدور پروانه ساختمانی آراء معارض صادر کرده اند. مشارالیه رفع تعارض و صدور رأی وحدت رویه را خواستار شده‌اند. گردش کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده‌های شماره ۲۹/۸۷/۱۲۹۵ و ۱۲۹۴و ۱۲۹۳ با موضوع شکایت آقای ابوالقاسم پسران افشاریان و خانم سیمان امیری بابایی و آقای اکبر ایرانی و خانم فاطمه اسحاقی به طرفیت شهرداری ارومیه و به خواسته الزام به صدور پروانه ساختمانی به موجب دادنامه های شماره ۵۵۷ و ۵۵۶ و ۵۵۵ ـ ۲۸/۲/۱۳۸۸، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: صدور پروانه از ناحیه شهرداری مستلزم رعایت کامل مقررات و ضوابط شهرسازی است که توسط کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری در قالب طرحهای جامع و تفصیلی به تصویب می رسد و شهرداری تنها اجرا کننده آن مصوبات است و ملک شاکی بر اساس مصوبات شورای مذکور در کاربری فضای سبز قرار گرفته است و در صورتی که مصوبه شورای مذکور ابطال نشود اجابت خواسته شاکی فاقد مبنا و توجیه قانونی است. لذا شکایت مطرح شده را وارد تشخیص نمی دهد و با اجازه حاصله از ماده ۷ قانون دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر و اعلام می شود. رأی دیوان قطعی است. ب: در اثـر اعمـال ماده ۱۶ قـانون دیوان عـدالت اداری نسبت به رأی شماره ۵۵۵ ـ ۲۸/۲/۱۳۸۸، پرونده در شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری مطرح می شود و این شعبه به موجب دادنامه شماره ۳۰۳ ـ ۲۰/۹/۱۳۸۹، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: با بررسی محتویات پرونده کلاسه ۲۹/۸۷/۱۲۹۳ و لایحه مشتکی‌عنه اولاً: ادعای شهرداری ارومیه مبنی بر این که کاربری پلاک ثبتی موصوف، فضای سبز و پارک کودک از نوع باغ است، طی دادنامه شماره ۶۸ ـ ۱۵/۲/۱۳۷۰ صادر شده از شعبه دهم دیوان که وفق دادنامه شماره ۹۳۹ـ۷/۸/۱۳۷۰ هیأت تجدیدنظر قطعی شده، مردود اعلام شده است . ثانیاً: طبق بند ۳ مصالحه نامه شهرداری با مالکان پلاک ثبتی ۱۷۳ بخش یک ارومیه، باید مالکان مبلغ ۱۸۰ میلیون ریال نقداً واریز کنند تا شهرداری به صدور مجوز اقدام کند که طبق اعلام شاکی این مبلغ واریز شده است و برابر نامه شماره ۱۶۶۸۱/۴/۱ـ ۲۵/۸/۱۳۸۱ و تقسیم نامه رسمی شماره ۹۱۱۰ـ ۸/۳/۱۳۸۲ دفتر ۱۰ ارومیه، پلاک ثبتی ۱۷۳ بخش یک به دوازده قطعه تقسیم و برای هر قطعه سند تفکیکی جداگانه‌ای صادر شده است. علی‌هذا با پذیرش اعمال ماده ۱۶ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵، ضمن نقض دادنامه شماره ۵۵۵ ـ ۲۸/۲/۱۳۸۸ صادر شده از شعبه ۲۹ دیوان، شکایت شاکی در پرونده کلاسه ۸۷/۱۲۹۳ طرح شده در شعبه مذکور وارد است، به الزام شهرداری ارومیه به صدور پروانه ساختمانی در پلاک ثبتی ۱۱ فرعی از ۱۷۳ اصلی واقع در بخش یک ارومیه حکم صادر و اعلام می شود. رأی دیوان قطعی است. ج: شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۲۹/۸۶/۱۷۲۸ با موضوع مشابه مذکور در بند الف به موجب دادنامه شماره ۲۱۸۹ـ۱۱/۱۰/۱۳۸۷ مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است: نظر به مفاد دادخواست شاکی و لایحه شهرداری ارومیه به شماره ۳۷۹۸۴/۱۵ـ ۳۱/۱۲/۱۳۸۶ با توجه به این که ملک پلاک ثبتی مورد دعوا کاربری فضای سبز و پارک کودکان، از نوع باغ است و تفکیک آن در اجرای ماده ۱۴ قانون زمین شهری و باغات به مساحت حداقل دو هزار مترمربع و صدور پروانه به صورت خانه باغ و بدون موافقت کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری مقدور نیست و استدلال شهرداری ارومیه مبنی بر اعتراض سازمانهای نظارتی فرمانداری و استانداری و سازمان مسکن و شهرسازی نسبت به تفکیک آن دلیل منطقی و قانونی برای عدم صدور پروانه ساختمانی برای مالک نیست. نظر به دادنامه‌های ۶۸ ـ۱۷/۳/۱۳۷۰ شعبه دهم که برابر دادنامه ۹۳۹ـ۷/۸/۱۳۷۰ هیأت تجدیدنظر سابق دیوان عدالت اداری تایید شده است و با توجه به این که از مصوبه کمیسیون ماده ۵ مدت بیش از ۲۰ سال سپری شده است و با توجه به ماده واحده مصوب ۱۳۶۷ و اصلاحیه آن (قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری) که صراحتاً تکلیف دستگاههای مجری طرح را مشخص کرده است و با توجه به این که یکی از وظیفه های شهرداری صدور پروانه ساختمانی است. لذا شکایت را وارد تشخیص و به وارد بودن شکایت و الزام شهرداری ارومیه به صدور پروانه ساختمانی در پلاک ثبتی ۳/۱۷۳ اصلی متعلق به شاکی حکم صادر و اعلام می شود. رأی دیوان قطعی است. د: شعبه ۳۰ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۳۰/۸۶/۷۹۲ با موضوع مشابه، به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقای یوسف لوائی به طرفیت شهرداری ارومیه به خواسته الزام شهرداری ارومیه به صدور پروانه ساختمانی نسبت به پلاک ثبتی ۸/۱۷۳ بخش یک ارومیه که دلالت بر آن دارد برابر سند تقسیم نامه ۴۱۱۰۰ـ ۸/۳/۱۳۸۲ قطعه هشتم تفکیکی ۸ فرعی از ۱۷۳ اصلی تحت مالکیت شاکی بوده است که شاکی با توجه به سوابق خود بالاخص آرای صادر شده از دیوان عدالت اداری در خصوص سایر قطعات از شهرداری تقاضای صدور پروانه را کرده است و شهرداری در لایحه ۲۳۹۹۰/۱۵ـ۲۰/۸/۱۳۸۶ پاسخ داده است که قبلاً نیز در خصوص ۱ و ۲ پلاک ۱۷۳ آرایی از شعبه دهم دیوان که در راستای اجرای احکام صادر شده و پس از استعلامات لازم با تفکیک پلاک ۱۷۳ اسناد صادر و تسلیم شده است و حتی برای قطعه دهم از قطعات تفکیکی از سوی شهرداری منطقه، پروانه صادر شده است که به علت اعتراضات سازمانهای نظارتی از قبیل سازمان بازرسی و فرمانداری و استانداری و سازمان مسکن و شهرسازی استان به تفکیک آن صدور پروانه ساختمانی متوقف شده است. با عنایت به این که شهرداری ارومیه مدعی است که کاربری پلاک ۱۷۳ فضای سبز و پارک کودک است تفکیک آن بر اساس مقررات ماده ۱۴ قانون زمین شهری صورت گیرد و بدون موافقت کمیسیون ماده پنج صدور پروانه ساختمانی مقدور نیست با عنایت و امعان نظر به مجموع مراتب نظر به این که مالک علی‌الاطلاق یا مشروط منوط به شرایطی می تواند به ساخت در اراضی خویش اقدام نماید کند و این امر برخورداری از حقوق مالکانه و تکلیف شهرداری است که در بند ۲۴ ماده ۵۵ و مواد ۹۹ و ۱۰۰ و ۱۰۱ قانون شهرداری به آن تصریح شده است و اعتراض و ایراد مقامات شهر ارومیه دلیل و مستمسکی برای عدم صدور پروانه ساختمانی نخواهد بود، زیرا سند تقسیم نامه مورخ ۸/۳/۱۳۸۳ با توجه به مفاد مندرجات دادنامه‌های ۶۸ ـ ۱۷/۳/۱۳۷۰ شعبه دهم دیوان که وفق دادنامه ۹۳۹ـ۷/۸/۱۳۷۰ هیأت تجدیدنظر دیوان تایید شده است دلالت تامه بر نحوه اقدامات اجرایی دارد و از مصوبه ۲۶/۸/۱۳۶۶ کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی بیش از بیست سال گذشته است و با توجه به ماده واحده مصوب سال ۱۳۶۷ و اصلاحیه آن برای چنین طرحهایی تعیین تکلیف شده است و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز در آراء بسیاری به شماره های ۱۹۶ـ۲۰/۶/۱۳۷۸ و ۴۸ـ ۲۵/۲/۱۳۸۲ و ۳۸۶ـ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ و ۵۴۴ ـ۲۷/۱۰/۱۳۸۳ تعیین تکلیف کرده است فلذا تا زمانی که صورت جلسات تفکیکی و اسناد مالکیت اعتبار قانونی دارند شهرداری موظف و مکلف به اجرای مقررات قانونی در صدور پروانه ساختمانی است گزارش بازدید مامور فنی در ۱۳/۱۰/۱۳۸۴ و گزارش ۳۰/۹/۱۳۸۴ مشاور حقوقی شهرداری ارومیه و مفاد نامه ۱۹۱۱۷/۱۵ـ۷/۱۰/۱۳۸۴ شهرداری ارومیه به شهردار منطقه یک حاکی از اجرای آراء دیوان عدالت اداری در این باب است با توجه به نامه شماره ۱۲۱۳۵ـ ۱۹/۹/۱۳۸۴ دفتر حقوقی و نامه شماره ۵۷/۱۳/۲ـ۲۰/۹/۱۳۸۴ مدیرکل دفتر فنی وزارت کشور در عمل به قانون و نامه شماره ۵۹۰۸/۲ـ۹/۱۱/۱۳۸۴ دفتر امور شهری و روستایی استانداری برای بهره‌برداری به شهرداری ابلاغ کرده است و مبین صدور مجوز ساخت یا پروانه ساختمانی است و این حق مالکان و تکلیف شهرداری است. فلذا شکایت شاکی موجه تشخیص و به الزام شهرداری ارومیه به صدور پروانه ساختمانی بر طبق مقررات قانونی حکم صادر و اعلام می‌شود. این رأی به استناد ماده ۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ قطعی است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی اولاً: تعارض در مدلول آراء مذکور محرز است. ثانیاً: با توجه به آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های ۱۹۷ـ۳/۴/۱۳۸۶ و ۱۶۹ـ۲۷/۵/۱۳۸۱ آراء صادر شده بر وارد دانستن شکایت صحیح و موافق مقررات می باشد. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضائی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری