شماره هـ/۸۸/۴۵ ۲۹/۹/۱۳۹۱ تاریخ دادنامه: ۱۳/۹/۱۳۹۱ شماره دادنامه: ۶۲۱ کلاسه پرونده: ۸۸/۴۵ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: خانم فاطمه امیریان فرد به وکالت از خانم سیده مرضیه منزوی موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد گردش کار: خانم فاطمه امیریان فرد به وکالت از خانم سیده مرضیه منزوی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً، توکیلاً به استحضار می‌رساند به استناد اسناد و مدارک موجود و به حکایت سند شماره ۴۱۳۶ و ۴ موکل مالک تمامی ششدانگ یک قطعه زمین به مساحت ۹۵۲ متر مربع با پلاک ثبتی ۶۴۲۳ فرعی مفروز شده از ۲۸۱۰ فرعی از ۲۷۹۰ فرعی از ۱۸۲ اصلی اراضی وکیل آباد، بخش ۱۰ مشهد می‌باشد که بنا بر گواهی پایان ساختمان شماره ۹۸۰۱/۱۱ ـ ۱۴/۷/۱۳۸۰ مالک اسبق ملک فوق‌الاشاره نسبت به ت غییر کاربری ملک فوق به مسکونی اقدام نموده است. از آن جا که موکل قصد تجدید بنا به علت قدمت ساختمان را داشته مراتب بعد از مراجعه به شهرداری و طی مراحل، در کمیسیون ماده ۱۴ مطرح که منجر به صدور رأی به شرح پیوست گردیده است. لذا با وجود این که تغییر نوع کاربری سابقاً صورت گرفته، شهرداری منطقه ۱۱ مشهد با درخواست بلاوجه و غیر قانونی از صدور پروانه ساختمان و مجوزات لازم خودداری که ناچاراً موضوع طی دادخواستی در دیوان عدالت اداری تحت پرونده شماره ۸۶/۶۳۵ در شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری مطرح رسیدگی قرار گرفته است. در مقام دفاع، خواندگان اقدامات خویش را بر اساس مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد دانسته که نهایتاً منجر به صدور دادنامه شماره ۱۹۵۴ـ ۱۶/۶/۱۳۸۷ گردیده است. علی ای حال با امعان نظر به مطالب معنون ابطال مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد به انضمام کلیه خسارات وارده به شرح ذیل مورد استدعاست. اولاً: ملک موصوف مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور سند صادر گردیده است لذا قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۷۶ بویژه تبصره یک ماده قانون مذکور، استحقاق مالک به اعمال حقوق مالکانه، شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمان می‌باشد که رأی وحدت رویه شماره ۴۷ـ ۲۵/۲/۱۳۸۷ دیوان عدالت اداری نیز در این خصوص اصدار گردیده است. لذا مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد که صدور پروانه ساختمان را موکول به پرداخت مبلغ و یا درصدی به عنوان قدرالسهم شهرداری نموده است خلاف نص صریح قانون و شرع می‌باشد. ثانیاً: الزام اشخاص به واگذاری حدود ۵۰ درصد از زمین ملکی یا قیمت معادل آن به عنوان قدرالسهم شهرداری مطابق آراء وحدت رویه شماره ۳۸۷ـ۳۸۶ـ ۲۴/۱۱/۱۳۷۸ و ۱۷۲ـ ۲۱/۵/۱۳۸۰ و ۳۸۶ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ و ۵۶۱ ـ ۱۱/۱۰/۱۳۸۴ دیوان عدالت اداری مغایر با اصول قانون اساسی و اصل تسلیط و اعتبار و حرمت مالکیت مشروع و قانونی اشخاص و آثار مترتب بر آن و حکم بلا شرط می‌باشد. علی ای حال مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد نیز صرف نظر از خلاف قانون بودن آن خلاف شرع نیز بوده و می‌باشد. ثالثاً: صرف نظر از موارد فوق، تعلیق انجام وظایف و مسؤولیتهای قانونی به شرط واگذاری قسمتی از اراضی اشخاص به طور رایگان به شهرداری خلاف قانون و اصل تسلیط و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه (شورای اسلامی شهر مشهد) در وضع مقررات دولتی محسوب می‌گردد.» متن مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد به قرار زیر است: «به شهرداری مشهد اجازه داده می‌شود در مورد آن دسته از املاک با کاربری مسکونی که از طریق مادتین ۱۴۸ و ۱۴۷ قانون ثبت اسناد برای آنها سند صادر گردیده و نیز اراضی قولنامه‌ای که قولنامه آنها به تأیید مراجع قضایی رسیده باشد و مساحت یا عرض آنها کمتر از حد نصاب تفکیک می‌باشد با اخذ حقوق شهرداری (بهای خدمات ناشی از افزایش تراکم جمعیتی) به شرح زیر پاسخگویی نماید. توضیح: در موارد زیر منظور از «کسری مساحت» میزان کسری مساحت عرصه موجود، نسبت به حداقل مساحت تفکیک تعیین شده و نیز کسری عرض در طرح مصوب می‌باشد. ۱ـ در مورد پلاکهایی که تا تاریخ ۲۴/۸/۱۳۸۲ (تاریخ مصوبه شورای اسلامی شهر) برای آنها سند صادر گردیده، حقوق شهرداری بر اساس مناطق سه گانه پیش‌بینی شده در طرح تفصیلی شهر به ترتیب بر مبنای ۳۰، ۲۰ و ۱۰ درصد ارزشِ کسری مساحت، اخذ و به متقاضیان پاسخگویی گردد. ۲ـ در مورد اسناد صادر شده پس از ۲۴/۸/۱۳۸۲ ارقام تعیین شده در بند ۱ (۳۰، ۲۰ و ۱۰ درصد) به ترتیب به ۴۰، ۳۰ و ۲۰ درصد تغییر می یابند. تبصره ۱ـ این بند شامل اراضی قولنامه‌ای نمی‌شود و ضمناً اعتبار آن تا پایان سال ۱۳۸۳ خواهد بود. تبصره ۲ـ نظر به این که ۶ درصد حق تفکیک، در ارقام تعیین شده بندهای فوق منظور گردیده، لذا از محاسبه مجدد آن خودداری گردد. تبصره ۳ـ ملاک تعیین ارزش زمین محاسبه شده در بندهای فوق به ازای هر متر مربع P ۷۰ خواهد بود. در نقاط جمعیتی محروم در هر یک از مناطق سه گانه موضوع بند یک که توسط کمیته‌های نظارتی تعیین و به تأیید شورای اسلامی شهر می‌رسند رقم یاد شده در این نقاط به ازای هر متر مربع P ۴۰ ملاک عمل قرار می‌گیرد. تبصره ۴ـ در پلاکهایی که تنها دارای کمبود عرض قطعه می‌باشند، طبق ضوابط تعیین شده در بندهای فوق، مساحت ناشی از کمبود عرض (که برابر است با کمبود عرض قطعه ضرب در طول مجاز آن) به عنوان کسری مساحت در نظر گرفته شده و در مواردی که پلاک دارای کمبود مساحت ناشی از کمبود عرض قطعه و نیز کسری مساحت عرصه نسبت به حداقل مساحت مجاز تفکیک باشد، مساحت محاسبه شده بیشتر، ملاک عمل قرار گرفته و با اخذ حقوق شهرداری طبق ضوابط تعیین شده در بندهای فوق پاسخگویی گردد. توضیح این که طول مجاز از تقسیم حداقل مساحت عرصه مجاز بر حداقل عرض تعیین شده در طرح مصوب بدست می‌آید. تبصره ۵ ـ حقوق مربوط به کسری مساحت (موضوع بندهای فوق) تنها در مواردی که مالک درخواست صدور مجوز ساخت یا دریافت گواهی پایان کار داشته باشد اخذ گردیده و در سایر موارد بدون اخذ حقوق کسری مساحت پاسخگویی گردد. تبصره ۶ ـ با توجه به میزان حداقل زمین مورد نیاز هر واحد مسکونی (بر اساس ضوابط مصوب شهرسازی)، در مناطق یک، دو و سه شهری، به ترتیب دارا بودن حداقل مساحت عرصه ۱۰۰، ۷۵ و ۵۰ متر مربع و حداقل عرض قطعه ۶، ۵ و ۵ متر جهت پاسخگویی به این قبیل پلاکها الزامی است. تبصره ۷ـ این مصوبه جایگزین مصوبه ۲۴/۸/۱۳۸۲ شورای اسلامی شهر بوده و بدین ترتیب مصوبه قبلی لغو و بلااثر می‌گردد. کمیسیون مکلف است برای سایر کاربریها ظرف مدت یک ماه پیشنهاد جدیدی را ارائه نماید. » در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره ۵۰۱۲/۸۹/۳/ش ـ ۲۲/۱۰/۱۳۸۹ توضیح داده است که: «با احترام، بازگشت به کلاسه پرونده شماره هـ ع/۸۸/۴۵ـ ۵/۲/۱۳۸۸ در ارتباط با دادخواست خانم فاطمه امیریان فرد به وکالت از خانم سیده مرضیه منزوی به خواسته ابطال مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد در زمینه دریافت بهای خدمات کسری عرض و مساحت عرصه املاک دارای اسناد صادره برابر مادتین ۱۴۸ و ۱۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک، مراتب زیر دفاعاً برای استحضار و بهره‌برداری تقدیم می‌شود: ۱ـ اولاً: به استحضار ریاست و اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌رساند که موضوع خواسته ابطال مصوبه یاد شده در بالا، بنا به دادخواست آقای علی اکبر مومن‌زاده به کلاسه پرونده ۲۹/۸۷/۱۲۲۲ـ ۲۶/۹/۱۳۸۷ در شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری رسیدگی شده که این شورای اسلامی نیز در پاسخ به دادخواست مذکور، لایحه دفاعیه خود را به آن شعبه تقدیم داشته است که تصویر برابر با اصل آن پیوست می‌باشد. شایان یادآوری است که مشروح مواضع این شورا به همراه دلایل و مستندات در خصوص مصوبه فوق‌الذکر در آن لایحه، آورده شده است که از محضر شما بزرگواران خواهشمند است نظرات این شورا را در آن لایحه مورد مطالعه و مداقه قرار دهند زیرا در آن لایحه، موضوع به تفصیل بیان شده است. ضمناً ذکر این مطلب ضروری است که شعبه یاد شده در روز ۲۲ اردیبهشت سال جاری (۱۳۸۸) به موضوع رسیدگی نموده و با ترتیب اثر دادن لایحه طرف شکایت (شورای اسلامی شهر مشهد) و این که شاکی دلیل و مدرکی که موجبات نقض مصوبه معترض عنه را فراهم آورد، اقامه و ابراز ننموده و اقدامات اداره طرف شکایت نیز وفق موازین قانونی بوده است شکایت تقدیمی را غیر وارد تشخیص داده و حکم به رد آن صادر نموده است که تصویر رأی برابر اصل شده آن به پیوست تقدیم می‌شود. ۲ـ البته نکته‌ای که بسیار حائز اهمیت است آن است که آن چه از شرح دادخواست وکیل خواهان مستفاد می‌شود، چیزی علاوه بر موضوع خواسته است زیرا مصوبه مورد بحث به موضوع تغییر کاربری و پرداخت قدرالسهم شهرداری یا واگذاری حدود پنجاه درصد از زمین به شهرداری ارتباطی ندارد بلکه این گونه مسائل به مصوبات دیگری از شورای اسلامی شهر مشهد مرتبط است که در آن به موضوع پاسخگویی به املاک با کاربری باغ، کشاورزی و خدماتی اشاره داشته و مستند به قوانین و مقررات مراجع ذی‌ربط از جمله تبصره ۴ ماده واحده تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب سال ۱۳۶۷ مجلس محترم شورای اسلامی است. ۳ـ در این زمینه لازم است به استحضار برسد همچنان که در ابتدای مصوبه شماره ۶۵۹۴/۲/ش ـ ۲۳/۱۲/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر که به تازگی بنا به پیشنهاد شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری، اصلاحات مختصری در آن شد، آمده است: «شهرداری مشهد در راستای حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات، تمام مساعی لازم را به عمل آورده و در خصوص تقاضای تفکیک این نوع اراضی، ضوابط مرتبط با حد نصاب را رعایت نماید ولیکن در راستای اعمال و اجرای تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و به منظور حفظ اراضی باغی و گسترش فضای سبز شهری در خصوص املاکی که دارای کاربری و سابقه باغی، کشاورزی و خدماتی بوده‌اند و بنا به هر دلیلی از جمله دریافت سند از طریق ماده ۱۴۸ و ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت، نسبت به تفکیک یا تغییر کاربری ملک اقدام نموده‌اند به شرح زیر پاسخگویی نماید». بنابراین همان گونه که مشاهده می‌فرمایند شورای اسلامی شهر، به دلیل در نظر گرفتن حقوق کلیه افراد جامعه شهری، در آغاز، شهرداری را به حفظ کاربری زمینهای باغی و زراعی و انجام دادن همه تلاش وکوششها برای تحقق این مهم، با رعایت ضوابط و مقررات مربوطه نموده است. ۴ـ چنان که واضح و روشن است در برخی موارد، به دلیل وجود تبعات منفی اجتماعی و مردمی، شهرداری، ناگزیر به پاسخگویی به این گونه املاک می‌گردد که برای رفع سرگردانی مردم عزیزی که نیاز به ساخت و ساز در آن دارند، شورای اسلامی شهر اجازه پاسخگویی را به شهرداری داده است ولیکن در عین حال که پاسخگویی صورت می‌گیرد، شورای اسلامی شهر بر اساس قوانین و مقررات مربوطه، در ازای این پاسخگویی شهرداری را مکلف به دریافت سهم مالک از تأسیسات، تجهیزات و خدمات عمومی، آن هم در حد سرانه‌های طرح جامعه شهر مشهد و ضوابط طرح تفصیلی شهر مشهد به علاوه ۲۰ درصد از مساحت کل عرصه که در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها نموده است و همان طور که ریاست و اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به مسائل شهری و ضروریات و نیازهای کلان‌شهری مانند مشهد وقوف و اشراف کامل دارند، دریافت این مقدار از اراضی مورد نظر یا بهای خدمات آن به منظور صرف و هزینه در شهر مقدس مشهد و فراهم شدن شرایط وسایل زندگی مناسب شهری برای شهروندان عزیز و گرامی انجام می‌شود، زیرا برای اداره کلان شهر مقدس مشهد، به فضاهای مناسب برای اختصاص به تأسیسات و تجهیزات شهری و خدمات عمومی و فضای سبز و پارکهای در خور شأن و شایسته شهروندان مجاور آقا علی بن موسی الرضا (ع) نیاز است. البته این مطلب دقیقاً در جایگاههای مختلف مصوبه فوق‌الاشاره به شهرداری تکلیف شده مثلاً در تبصره ۲ بند ۱ آن آمده است که «شهرداری متعهد است اراضی دریافتی از مالکان را صرفاً بر اساس مفاد تبصره ۴ ماده واحده یاد شده برای تأمین خدمات عمومی و معوض طرحهای شهری استفاده نماید.» همچنین تبصره ۲ بند ۲ مصوبه شورا مقرر داشته «از آن جا که در موارد فوق، واگذاری زمین جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی و در راستای ایجاد فضاهای سبز مناسب شهری صورت می‌گیرد لذا کلیه مبالغ دریافت شده از این محل، تنها برای توسعه فضای سبز شهری هزینه گردد» و تبصره ۴ بند ۳ این مصوبه نیز اعلام داشته «از آن جا که در موارد فوق، واگذاری زمین به منظور تأمین بخشی از خدمات و ایجاد فضاهای سبز مناسب شهری صورت می‌گیرد، لذا کلیه مبالغ دریافت شده از این محل تنها برای توسعه فضای سبز شهری و فضاهای خدماتی (متناسب با میزان مبالغ اخذ شده در هر ردیف) هزینه گردد. در خصوص هر یک از انواع اراضی خدماتی، وجوه دریافت شده صرفاً برای آزادسازی سایر اراضی خدماتی مشابه هزینه شده و مجموع زمینهای آزاد شده باید به اداره ذی‌ربط واگذار گردد. بنابراین هم چنان که مشاهده می‌فرمایند هر وجهی که دریافت می‌گردد یا هر زمینی که واگذار می‌شود در اجرای این مصوبه، تنها برای آبادانی واجرای طرحهای مورد نیاز شهر و شهروندان با رعایت ماده واحده تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها هزینه و صرف می‌شود. لذا در پایان عرایض تقدیمی، از ریاست و اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری خواهشمند است ضمن نگاه موسع و مساعدت‌آمیز به مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد و هزینه‌های عمرانی و مانند آن در این کلان‌شهر مقدس، نسبت به رد دادخواست خواهان، عنایت لازم مبذول فرمایند. پیشاپیش از همکاری شما بزرگواران صمیمانه سپاسگزارم.» قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان نیز به موجب نامه شماره ۴۲۶۲۰/۳۰/۹۰ ـ ۲۹/۳/۱۳۹۰ اعلام کرده است که: «موضوع مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد، در جلسه مورخ ۲۵/۳/۱۳۹۰ فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و خلاف موازین شرع شناخته نشد و چنانچه مجوز قانونی وجود نداشته باشد خلاف موازین شرع می‌باشد.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی با توجه به حکم مقرر در ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰ و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ مبنی بر ممنوعیت دریافت هرگونه وجه، کالا یا خدمات مازاد بر حکم مقنن در قبال ارائه خدمات توسط مراجع مذکور در قوانین یاد شده، مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد با توجه به نامه شماره ۴۲۶۲۰/۳۰/۹۰ ـ ۲۹/۳/۱۳۹۰ قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که «موضوع مصوبه شماره ۳۱۰۶/۲/ش ـ ۱۸/۷/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر مشهد، در جلسه مورخ ۲۵/۳/۱۳۹۰ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و خلاف موازین شرع شناخته نشد و چنانچه مجوز قانونی وجود نداشته باشد، خلاف موازین شرع می‌باشد.» به لحاظ مغـایرت با قوانین فوق‌الذکر و مـآلاً مغایرت با موازین شرع مطابق نظریه فقهای شورای نگهبان، مستند به ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری