شماره هـ/۸۹/۳۴۳ ۲۸/۸/۱۳۹۱ تاریخ دادنامه : ۲۴/۷/۱۳۹۱ شماره دادنامه: ۵۱۷ کلاسه پرونده : ۸۹/۳۴۳ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: خانم شکوفه ساده خو موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در شهر اراک گردش کار: خانم شکوفه ساده‌خو به موجب دادخواستی ابطال مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در شهر اراک را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: « اینجانب تقاضای احداث ساختمان طبق ضوابط باغ بنا در ۵۰۴ مترمربع از ملک خود که در بافت داخل شهر واقع و متروکه شده است لکن در سند آن باغ قید شده است را نموده‌ام که شهرداری اراک به استناد مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ شورای عالی شهرسازی و معماری استان مرکزی، مالکان اراضی با کاربری باغ بنا و یا مالکانی را که سند آنها باغ بوده و متقاضی احداث باغ بنا هستند را موظف به واگذاری ۲۵% الی ۴۵% از مساحت اراضی خود به طور رایگان (یا معادل وجه آن را) به شهرداری کرده است. چنین مواردی در قوانین مصوب وجود ندارد و منطبق با هیچ یک از مقررات موضوعه نیست و وجاهت قانونی ندارد و مغایر اصل تسلیط و مالکیت است. مضافاً به این که تأمین تأسیسات رفاهی و خدمات عمومی و ایجاد معابر مورد نظر کمیسیون با تملک اراضی مورد نیاز بر حسب مورد طبق قوانین مرتبط با طرحهای عمومی و خدماتی شهری پیش‌بینی شده و قانون خاص دارد. لذا با عنایت به موارد فوق رسیدگی و صدور حکم به ابطال مصوبه مذکور مورد استدعاست. بالاخص که نظیر چنین مصوباتی قبلاً هم توسط دیوان عدالت اداری ابطال شده است و آن را خارج از حدود و اختیارات کمیسیون مذکور دانسته است. » در پاسخ به اخطاری که اداره کل هیأت عمومی در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری برای شاکی فرستاده است، نامبرده به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۳۹۴/۷۱۱/د۴۱ـ ۴/۷/۱۳۸۹ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده، اعلام کرده است که: «احتراماً، در پاسخ به اخطار رفع نقص پرونده کلاسه هـ ع/۸۹/۳۴۳ ـ ۳۰/۵/۱۳۸۹ در وقت مقرر مراتب به شرح ذیل اعلام می‌شود: ۱ـ با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و مالکیت مشروع و این که کمیسیون ماده ۵ مسکن و شهرسازی اختیار الزام اشخاص به واگذاری قسمتی از زمین یا پرداخت قیمت معادل آن را به شهرداری به منظور اخذ پروانه ساخت بلاعوض (آن هم برابر ضوابط باغات) علاوه بر عوارضهای متعلق جاری و قانونی را ندارد، لذا مصوبه مذکور خلاف اصل مالکیت مشروع افراد و قاعده تسلیط و شرع است (خصوصاً با توجه به محدودیتی که برای ساخت با ضوابط باغی وجود دارد) ۲ـ کمیسیون مذکور اخذ ۲۵% مساحت اراضی یا بهای آن را به عنوان ایجاد معابر و تأسیسات رفاهی و خدماتی اعلام کرده است که این قبیل اراضی به علت قرار گرفتن در وسط بافت شهری و واحدهای مسکونی تأسیسات رفاهی و شهری و معابر شکل گرفته و به فرض نیاز حسب مورد قوانین مرتبط با طرحهای عمومی و خدمات عمومی در قوانین خاص خود پیش‌بینی شده است و اعمال می‌شود. لذا مصوبه مذکور متضمن محدود کردن حق مالکیت افراد است و خارج از حدود و اختیارات کمیسیون ماده ۵ به نظر می‌رسد. » متن مصوبه مورد شکایت به شرح زیر است: «۱ـ ضوابط عمومی: به منظور تشویق مالکان باغات و اراضی باغ بنا و اماکن احداث بنا در باغات و اراضی با کاربری باغ ـ بنا و یا دارای سند باغ که فاقدکاربری عمومی هستند، احداث بنای مسکونی و جهانگردی و پذیرایی با سطح اشغال و تعداد طبقات و تراکمی که در بند ۲ همچنین ضوابط مشخص شده و مشروط به آزاد سازی معابر و اصلاح سند و سپردن تعهد رسمی و قانونی مبنی بر حفظ و احیای باقی مانده باغ و قبول این که در صورت هر گونه اقدام برای تغییر کاربری یا تخریب باقی مانده باغ سطح مزبور بدون قید و شرط توسط شهرداری به فضای سبز عمومی تبدیل شود مجاز می‌باشد. با توجه به نیاز ساکنان آتی اراضی مورد نظر به خدمات عمومی و به منظور مشارکت مالکان اراضی مورد بحث در تأمین این کاربریها، در ازای بهره‌وری از امکانات شهری، با تصویب شورای شهر، مالکان این گونه اراضی که کاربری با وضع موجود یا سند آنها باغ بوده و متقاضی احداث بنا می‌باشند معادل ۲۵ درصد مساحت قبل از عقب‌نشینی اراضی خود را برای سهم ایجاد معابر و تأسیسات رفاهی و خدمات عمومی به شهرداری واگذار نمایند. تبصره: در محدوده باغات موسوم به جهانگیری انتهای خیابان امام خمینی(ره) ۴۵% مساحت اراضی قبل از عقب نشینی برای سهم ایجاد معابر و ... واگذار نمایند. توضیح۱ـ شهرداری موظف است اراضی یا وجوه دریافتی معادل را صرفاً جهت ایجاد معبر و احداث تأسیسات رفاهی و خدمات عمومی مورد نیاز همان محدوده به مورد مصرف رساند. تصویب مواردی که تعویض و یا فروش اراضی واگذاری به سبب نامناسب بودن اندازه و یا محل آن و یا به هر دلیل منطقی دیگر، ضروری تشخیص داده شود به عهده شورای اسلامی شهر خواهد بود. » در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس سازمان مسکن و شهرسازی [راه و شهرسازی] استان مرکزی به موجب لایحه شماره ۶۳۵۹/۷ـ۲۰/۳/۱۳۸۸ توضیح داده است که: «احتراماً، عطف به مرقومه شماره ۲۷/۸۷/۵۸۸ ـ۲۰/۷/۱۳۸۷ و مرقومه شماره ۲۷/۸۷/۵۸۸ ـ ۴/۳/۱۳۸۸ در مورد شکواییه خانم شکوفه ساده‌خو که از طریق شهرداری اراک به منظور پاسخگویی به دبیرخانه کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ارسال شده است، به استحضار می‌رساند: ۱ـ چنانچه استحضار دارید برابر قسمت اخیر ماده ۱۰۱ قانون شهرداری الحاقی ۲۷/۱۱/۱۳۴۵ معابر و شـوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آنها به هیچ عنوان وجهی به مالک اراضی پرداخت نخواهد کرد. ۲ـ مستفاد از قسمت الف ماده ۵ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب ۶/۵/۱۳۸۱، تفکیک اراضی و املاک در داخل محدوده قانونی شهر و حریم شهر از نظر رعایت مصوبات طرحهای جامع و هادی شهری با شهرداری است. دیگر این که شهـرداریها مکلفند در مقابل تقاضای تفکیک باغ یا مزرعه داخل محدوده قانونی شهر بر اساس دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۶ عمل کنند. یعنی این که مالکان در درجه اول حق تغییر و تبدیل مزارع و باغات را ندارند و اگر اصرار داشته باشند که اراضی مذکور را تفکیک یا افراز (تقسیم) کنند مکلف به اجرای ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشند. استحضار دارید که باغات یا اراضی که پیش از ۲۷/۱۲/۱۳۶۰ (زمان تصویب قانون اراضی شهری) باغ بوده‌اند و در حال حاضر در سند مالکیت آنها باغ می‌باشند، اکثریت قریب به اتفاق در منتهی‌الیه محدوده قانونی شهر قرار دارند و فاقد خدمات عمومی و شوارع عمومی و گذربندی هستند. تصدیق خواهید فرمود تفکیک این گونه اراضی به صدها قطعه زمین باعث خواهد شد که در آینده واحدهای مسکونی فراوان تری در اراضی تفکیکی مذکور احداث شود و هزاران نفر در ساختمانهای احداثی مذکور اسکان یابند. اسکان هزاران شهروند در منتهی الیه شهر یقیناً شهرداری محل را با مشکلات عدیده‌ای روبرو خواهد کرد زیرا مکلف خواهد شد که خدمات شهری را به یک یک واحدهای مسکونی احداثی برساند. مستفاد از مقررات قانون زمین شهری و آیین‌نامه اجرایی آن، مالکان این نوع از اراضی مکلفند که با نظر وزارت مسکن و شهرسازی نخست تأسیسات زیر بنایی (آماده‌سازی) اراضی خود را به وجود آورند سپس مبادرت به فروش اراضی تفکیک شده خود بنمایند. کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۲ در جلسه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ خود مالکانی را که تمایل به تفکیک اراضی مانحن‌فیه دارند وادار کرده است تا به جای احداث تأسیسات زیربنایی و قابل زیست کردن اراضی خود، ۲۵% اراضی موصوف را در حق شهرداری انتقال دهند تا شهرداری محل در قبال احداث تأسیسات زیر بنایی (آماده سازی) مسؤولیت داشته باشد نه مالکان. بدیهی است اقدام به واگذاری ۲۵% اراضی به شهرداری محل اختیاری است نه اجباری. یعنی اگر مالکان تقاضا یا قصد تفکیک اراضی خود را نداشته باشند هیچ زمینی را به شهرداری واگذار نمی‌کنند و در مقابل مکلف به عدم تغییر و تبدیل اراضی خود می‌باشند. ۳ـ طرح اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها در جلسه علنی روز چهارشنبه ۲۶/۱/۱۳۸۸ مجلس شورای اسلامی در دستور کار نمایندگان مجلس شورای اسلامی قرار گرفته و در نهایت کلیات آن به تصویب اکثریت نمایندگان رسیده است. در اصلاحیه مذکور شهرداریها مکلف شده‌اند که از ۲۰ تا ۲۵ درصد زمین در قبال تفکیک و اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها از مالکین مطالبه کنند. این موضوع نشانگر این است که قوه قانونگذاری مملکت نیز با موضوع به صورت کارشناسانه و دقیق برخورد کرده است.» در اجرای ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری، نظریه فقهای محترم شورای نگهبان در خصوص موضوع استعلام شد که به موجب نامه شماره ۴۱۴۸۳/۳۰/۸۹ ـ ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ قائم مقام دبیر شورای نگهبان به قرار زیر می‌باشد: «موضوع مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده پنج شهرداری اراک در قسمت اختصاص ۲۵ درصد یا ۴۵ درصد از زمین متقاضیان احداث بنا که سند املاک آنها باغ می‌باشد، در جلسه مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد: اطلاق مصوبه نسبت به مواردی که مقادیر مقرر در مصوبه زائد بر نیاز باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی الف: نظر به این که قائم مقام دبیر شورای‌نگهبان به موجب نامه شماره۴۱۴۸۳/۳۰/۸۹ ـ ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ اعلام کرده است که: «موضوع مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده پنج شهر اراک در قسمت اختصاص ۲۵ درصد یا ۴۵ درصد از زمین متقاضیان احداث بنا که سند املاک آنها باغ می‌باشد، در جلسه مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌شود: اطلاق مصوبه نسبت به مواردی که مقادیر مقرر در مصوبه زاید بر نیاز باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد .» در اجرای ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال اطلاق مصوبه در قسمت مورد شکایت از تاریخ تصویب صادر و اعلام می‌شود. ب: طبق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱، حدود وظایف و اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون مزبور مشتمل بر بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها و سایر امور مربوط تعیین و احصاء شده است. نظر به این که وضع قاعده خاص مبنی بر الزام مالکان به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهـرداری در قبال موافقت با احـداث ساختمان، خارج از حدود اختیارات مصرح برای کمیسیون ماده ۵ در قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است، بنابراین آن قسمت از ضوابط و مقررات احداث بنا در کاربری باغ ـ بنا و اراضی که دارای سند باغ هستند مصوب ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده ۵ شهر اراک، که به موجب آن برای موافقت با احداث بنا در باغات، واگذاری درصدی از اراضی به شهرداری را به منظور تأمین امکانات شهری پیش‌بینی کرده است خارج از حدود اختیارات کمیسیون ماده ۵ تشخـیص و به استناد بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود . هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضائی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری