شماره هـ/۹۰/۶۵۴ ۱۰/۴/۱۳۹۱ تاریخ دادنامه : ۲۲/۳/۱۳۹۱ شماره دادنامه: ۱۳۹ـ ۱۳۸ کلاسه پرونده : ۹۰/۶۵۴ـ ۳۷۶ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: سازمان بازرسی کل کشور موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ ـ۱۶/۱۲/۱۳۸۵ هیأت وزیران گردش کار: قائم مقام سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۶۲۳۵۴ـ۱۲/۴/۱۳۹۰ اعلام کرده است که: « احتراماً، تصویب‌نامه شماره ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۸۵ هیأت وزیران در مورد تجویز ارجاع اختلاف سازمان منطقه آزاد کیش در قرارداد با آقای خدایار علم‌بیگی (موضوع اراضی موسوم به گل شرق) از جهت انطباق با قوانین موضوعه در «کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری» این سازمان مورد بررسی قرار گرفت. الف: مصوبه هیأت وزیران در تجویز ارجاع موضوع به داوری هیأت وزیران در جلسه مورخ ۱۳/۱۲/۱۳۸۵ به استناد اصل یک صد و سی و نهم قانون اساسی تصویب می نماید. «سازمان منطقه آزاد کیش مجاز است هرگونه اختلاف نظر در تفسیر و اجرای قرارداد شماره ۷۸۲۶۷/۱۷ـ ۲۵/۴/۱۳۸۵ و متمم آن منعقده با آقای خدایار علم بیگی را در صورتی که در چارچوب قوانین و مقررات مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی و سایر قوانین و مقررات مربوط حل و فصل نگردد، به داوری ارجاع نماید». ب: موضـوعات مهـم در قـرارداد شـماره ۱۷۸۲۶۷/۱۷ مورخ ۲۵/۴/۱۳۸۱ و متمم آن ۱ ـ به موجب قرارداد مذکور یک قطعه زمین حدوداً به مساحت ۰۰۰/۲۰۰۰ متر مربع از اراضی واقع در جزیره کیش از طرف سازمان منطقه آزاد کیش به آقای خدایار علم‌بیگی جهت اجرای طرح « گل شرق» به شرح کاربری و مشخصات مندرج در ماده ۱ قرارداد در ازای ۳۲ میلیارد تومان در اقساط ۳۰ ساله که اولین قسط آن سه سال بعد از بهره‌برداری خواهد بود، واگذار می گردد و در ماده ۷ قرارداد مذکور، مرجع حل اختلاف « اتاق تجارت بین‌الملل پاریس» تعیین می شود. ۲ـ در قرارداد مذکور خریدار متعهد می‌شود حداکثر ظرف مدت شش ماه از زمان انعقاد قرارداد کلیه اقدامات لازم جهت تأمین مالی اجرای کامل پروژه را نهایی کرده و مراتب را رسماً همراه با اسناد مثبته قابل قبول به سازمان مذکور ارائه نماید. همچنین پیش‌بینی شده است، عدم اقدام لازم از سوی خریدار در این زمینه موجب کان لم یکن شدن قرارداد مـی‌گردد. ضمن آن که طرفیـن نیز حق هـرگونه ایراد و اعتـراض را از خود سلب نموده‌اند. ۳ـ حسب اعلام مدیر عامل منطقه آزاد کیش (در نامه شماره ۴۶۰۱۳/۱۱۸۷/م ـ ۲۴/۶/۱۳۸۷) طرف قـرارداد در سال ۱۳۸۳ حقوق و تعهدات خود را به شرکتی که در کیش به ثبت رسیده منتقل کرده است. بررسیهای معموله حاکی است که شرکت مذکـور کلاً متعلق به اتـباع خارجی (آلمانیها) می‌باشـد. این در حـالی بوده است که مطابق تبصره ۱ ماده ۲۴ قانون منـاطق آزاد فروش زمین مطلقاً به اتباع خارجی ممنوع می باشد. ۴ـ سازمان منطقه آزاد کیش طی اخطاریه شماره ۴۶۰۴۱۳/۱۱۸۷/م ـ ۲۹/۷/۱۳۸۷ (با توجه به گذشت ۶ سال و سه ماه از تاریخ انعقاد قرارداد و عدم تحقق مفاد ماده ۶ آن) کلیه قراردادها و الحاقیه‌ها را فسخ می نماید. ۵ ـ طرف قرارداد آقای خدایار علم‌بیگی (شرکت متعلق به اتباع خارجی) با توسل به ماده ۷ قرارداد مورد نظر با مراجعه به اتاق تجارت بین الملل پاریس، رفع اختلاف را خواستار شده است. ج: نتیجه گیری: در قرارداد فی مـابین سازمان منطـقه آزاد کیش و آقای خدایار علم بیگی، مرجع حل اختلاف «اتاق تجارت بین‌الملل پاریس» تعیین شده که پس از بروز اختلاف (به کیفیت که گفته شد) هیأت وزیران ارجاع اختلاف به داوری را تصویب می‌کند. این در حالی است که: اولاً: در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا راجع به اموال عمومی قابل ارجاع به داوری نیست، مگر این که ارجاع به داوری در دعوای مذکور قبلاً به تصویب هیأت وزیران و در موارد مهم به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده باشد. شرط مذکور در قانون اساسی و آیین دادرسی هم به دلالت موقعیت (آمره بودن هر دو قانون) و هم به دلالت اهمیت موضوع و سیاق کلام، شرط صحت است نه شرط نفوذ ضمن آن که اساساً بحث نفوذ قاعده نیست و در مواردی جاری است که قانون تصریح کرده باشد. بنابراین اگر قرار باشد اختلاف ناشی از یک قرارداد به داوری ارجاع شود، لازم است نخست مجوز آن (حسب مورد) از هیأت وزیران یا مجلس شورای اسلامی صادر شود و نمی‌توان اول داوری را در قرارداد شرط کرده و بعد از چند سال، مجوز آن از مراجع مذکور درخواست شود. ثانیاً: مطابق بند (ب) ماده (۱) قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶، «داوری بین‌المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد» و از سوی دیگر قلمرو اجرای داوری بین‌المللی به موجب بند (۱) ماده (۲) ناظر به « اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری فنی، نمایندگی، حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیتهای مشابه» می باشد. از این رو قرارداد واگذاری اراضی دولت واقع در کیش به آقای علم بیگی نه از مصادیق اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی است و نه طرف قرارداد غیرایرانی بوده تا اختلافات فی مابین قابل ارجاع به داوری بین الملل بوده باشد. ثالثاً: پذیرش یک مرجع بین‌المللی برای حل و فصل خصومت بین دولت جمهوری اسلامی و تبعه خود با «نظم عمومی» در تعارض آشکار است. همین مسأله نیز موجب شده است، قانونگذار در ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح نماید: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است ، طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیت باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود». مسلماً در جایی که تعیین داور خارجی که دارای تابعیت فرد طرف قرارداد تبعه ایران است، مورد پذیرش واقع نشده، (با توجه به قیاس اولویت) تعیین داور خارجی در دعاوی بین فرد ایرانی و دولت ایران غیر قابل قبول است. حالیه با توجه به این که در قرارداد مورد بحث قبل از تصویب هیأت وزیران مرجع داوری برای حل اختلاف اتاق تجارت بین‌المللی پاریس تعیین شده و هیأت وزیران نیز بدون توجه به معاذیری که در فوق بدان اشاره شد، این امر را پذیرفته است، لذا اقدام و تصمیم فوق مغایر با قانون و نظم عمومی می باشد. شایسته است در اجرای تبصره ۲ بند د ماده ۲ قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور دستور فرمایید موضوع با توجه به اهمیت، خارج از نوبت در هیأت عمومی دیوان مورد رسیدگی قرار گرفته و با ابطال مصوبه مذکور، این سازمان را نیز از نتیجه مطلع نمایند.» در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست امر تنظیم لوایح و تصویب‌نامه‌ها و دفاع از مصوبات دولت در معاونت حقوقی ریاست‌جمهوری به موجب لایحه شماره ۱۴۴۴۵۱/۱۴۶۲۲ـ ۲۵/۱۰/۱۳۹۰ توضیح داده است که: « با احترام، عطف به اخطاریه‌های مورخ ۵/۵/۱۳۹۰ و ۱۹/۷/۱۳۹۰ موضوع شکایت سازمان بازرسی کل کشور به خواسته ابطال تصویب‌نامه شماره ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ ـ ۱۶/۱۲/۱۳۸۵ هیـأت وزیران به شـماره‌های پـرونده ۹۰۰۹۹۸۰۹۰۰۰۳۳۰۳۲ و ۹۰۰۹۹۸۰۹۵۳۵۱۸ ادله زیر در دفاع از مصوبه مورد شکایت تقدیم می گردد: ۱ـ یکی از ایرادات مطروح در متن شکوائیه این است که با وجود ممنوعیت مطلق فروش زمین به اتباع خارجی در تبصره (۱) ماده (۲۴) قانون چگونگی اداره منطقه آزاد تجاری ـ صنعتی جمهوری اسلامی ایران، اراضی موضوع قرارداد شماره ۱۷۸۲۶۷/۱۷ـ ۲۵/۴/۱۳۸۱ به شرکتی که در کیش به ثبت رسیده و کل سهام آن متعلق به اتباع خارجی (آلمانیها) می باشد، واگذار گردیده است. صرف نظر از ماهیت ادعا، با عنایت به این که مفاد تصویب‌نامه مورد شکایت منطوقاً و مفهوماً دلالتی راجع به تملک اراضی در مناطق آزاد ندارد لذا پاسخ گویی به ادعای یاد شده غیر ضروری است. ۲ـ ایراد مطروح دیگر در متن شکوائیه این است که مطابق اصل (۱۳۹) قانون اساسی و ماده (۴۵۷) قانون آیین دادرسی مدنی دعوای راجع به اموال عمومی قابل ارجاع به داوری نیست مگر این که ارجاع به داوری در دعوای مذکور قبلاً به تصویب هیأت وزیران یا مجلس شورای اسلامی (حسب مورد) برسد و به اصطلاح شرط مذکور در قانون اساسی و قانون آیین داردسی مدنی شرط صحت است نه شرط نفوذ و چون هنگام انعقاد قرارداد در سال ۱۳۸۱ و درج شرط داوری در آن مجوزی از هیأت دولت اخذ نشده و در واقع این مجوز در سال ۱۳۸۵ یعنی چهار سال پس از انعقاد قرارداد توسط هیأت دولت صادر شده است، لذا تصویب‌نامه خلاف قانون صادر گردیده است. این ایراد وارد نیست زیرا: اولاً: نه در اصل (۱۳۹) قانون اساسی و نه در ماده (۴۵۷) قانون آیین دادرسی مدنی هیچ اشاره صریح یا ضمنی به این مطلب نشده که مجوز ارجاع به داوری لزوماً باید قبل از درج شرط ارجاع امر به داوری در قرارداد اخذ شود. آنچه اهمیت دارد و مورد حکم قانونگذار در این احکام قانونی فوق الذکر است ضرورت کنترل ارجاع امر به داوری در ارتباط با اموال عمومی از سوی حاکمیت (دولت یا مجلس) می باشد نه تقدم یا تأخر صدور اجازه نسبت به این موضوع، هنگامی که اجازه انجام امری در اختیار دولت است، چه تفاوتی می‌کند که این اجازه قبلاً داده شده یا بعداً صادر گردد. ثانیاً: آنچه در اصل (۱۳۹) قانون اساسی و ماده (۴۵۷) قانون آیین دادرسی مدنی موکول به اجازه دولت یا مجلس شده است، «ارجاع عملی اختلاف به داوری» یا به تعبیر دیگر اجرای شرط داوری است نه اصل «درج شرط در قرارداد» بنابراین حتی اگر ایراد لزوم اخذ قبلی مصوبه وارد فرض شود، از آنجا که در پرونده حاضر پیش از ارجاع عملی دعوا به داوری این مجوز اخذ و صادر شده است لذا از این جهت هم ایرادی بر مصوبه دولت وارد نیست. ثالثاً: درج شرط داوری در قرارداد به ویژه هنگامی که در آن تصریح می‌شود که این امـر « با رعایت قوانین و مقررات ایران صورت گیرد»، بلااشکال بوده و هیچ مغایرتی با اصل (۱۳۹) قانون اساسی ندارد، با توجه به این که در صدر ماده (۷) قرارداد، شـرط داوری اتاق بازرگانی پاریـس موکول به رعایـت قوانین و مقررات ایران شـده است لذا ادعـای عدم انطباق مصـوبه با قوانین و مقـررات فاقد دلیل و بلاوجه است. ۳ـ در متن شکایت تصریح شده است که چون مطابق بند «ب» ماده (۱) قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ «داوری بین المللی» عبارت است از این که «یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد» و اختلاف حاضر بین دولت ایران و شرکت ایرانی است لذا موضوع از شمول قانون یاد شده خارج بوده و قابلیت ارجاع به داوری بین‌المللی (اتاق بازرگانی پاریس) را نداشته است ضمن این که قلمرو اجرای این قانون منحصر به اختلافات تجاری است در حالی که اختلاف ناشی از قرارداد واگذاری اراضی دولت واقع در کیش به آقای علم بیگی از مصادیق اختلاف تجاری به شمار نمی‌رود. اولاً: در هیچ یک از مفاد قرارداد یا تصویب‌نامه صراحتاً یا ضمناً نیامده است که اختلاف موجود مشـمول قانون داوری تجاری بین‌المللی است تا در نتیجه آن بند « ب» مـاده (۱) قانون داوری تـجاری بین‌المللی حسب نـظر سازمان بازرسـی کل کشور قابل اعمال باشد. ثانیاً: هنگامی که موضوعی به داوری مرجعی خارجی یا بین‌المللی ارجاع می‌شود، این امر لزوماً به معنای شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی بر آن نیست زیرا حسب قوانین موجود از جمله مقررات آیین دادرسی مدنی در باب داوری طرفین ایرانی می‌توانند اختلافات خود را به داوری مرجعی خارجی مثل اتاق بازرگانی بین‌المللی پاریس ارجاع نمایند. به تعبیر دیگر از حیث ارجاع امر به داوری خارجی در قانون آیین دادرسی مدنی و یا سایر قوانین جز در فرض ماده (۴۵۶) (که ناظر به ممنوعیت التزام به داوری اتباع طرف قرارداد با طرف ایرانی است) هیچ محدودیتی پیش‌بینی نشده و لذا از این جهت نیز هیچ ایرادی بر تصویب‌نامه مورد اشاره وارد نیست. ۴ـ آخرین ایراد مطرح شده ادعای « تعارض آشکار تصویب‌نامه مورد ایراد با نظم عمومی» از حیث پذیرش یک مرجع بین‌المللی برای حل و فصل خصومت بین دولت جمهوری اسلامی ایران و تبعه خود مستنداً به ماده (۴۵۶) قانون آیین دادرسی مدنی در حالی که: اولاً: نظم عمومی باید مستند به احکام آمره قانونی باشد و طرح آن به صورت کلی قابلیت استناد ندارد. ثانیاً: مـاده (۴۵۶) قانون آیین دادرسی مدنی، همان طور که گفته شد، ناظر به ممنوعیت طرف ایرانی از پذیرش داوری افرادی است که دارای همان تابعیت طرف دیگر قرارداد می‌باشند و این امر ارتباطی به موضوع مطروح ندارد زیرا در فرض حاضر تابعیت مرجع داوری (اتاق بازرگانی پاریس) همان تابعیت طرف دیگر قرارداد نیست. ضمن این که حکم این ماده معطوف به اختلافات میان ایرانی و خارجی است و در فرض حاضر که راجع به اخـتلاف مـیان دولت ایران و تبعه ایرانی است، موضوعیت ندارد. به علاوه استناد به ملاک ماده (۴۵۶) یاد شده به قیاس اولویت جهت اثبات این که تعیین داور خارجی در دعاوی بین فرد ایرانی و دولت ایران غیر قابل قبول است فاقد مبنا و مستند قانونی است. در هر حـال از آن جا که در حـقوق ایران برای ارجاع امر به داوری جزء محدودیتهای مقرر در ماده (۴۵۶) قانون آیین دادرسی مدنی و اصل (۱۳۹) قانون اساسی، محدودیت دیگری پیش‌بینی نگردیده و حکم مقرر در ماده و یا اصل یاد شده هم اساساً مورد تعرض و نقض واقع نشده است لذا ایرادی بر تصویب‌نامه مطروح وارد نیست. بنا به مراتب فوق رد شکایت مورد استدعاست. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی مستفاد از اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد « صلح دعـاوی راجع به اموال عمـومی و دولتـی یا ارجاع آن به داوری در هـر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند» علی‌الاصول مأموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیـأت وزیران یا مصوبه مجـلس شورای اسلامی را اخذ کنـند. نظر به این که مصوبه معترض عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصـل ۱۳۹ قانون اسـاسی در آن رعـایت نشده اسـت خـلاف قانون تشـخیص داده می‌شود و با استناد به بنـد یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیـوان عدالت اداری ابطال می‌شود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری