از آنجا که دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ و رشد رسیده و به عبارت دیگر ولایت بر او در ازدواج، امری بر خلاف اصل است، قانونگذار به تبعیت از فقه امامیه حدودی بر آن قائل شده است :
اولا: فقط پدر و جد پدری دارای چنین اختیاری هستند و موافقت یکی از آنان برای ازدواج کافی است. اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومت (تحت سرپرستی) باشد اجازه شخص دیگری مانند قیم او لازم نخواهد بود، زیرا ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده یک قاعده استثنایی و مختص به آنان است و نمی توان آن را به اشخاص دیگر تعمیم داد. به همین دلیل اگر پدر و جد پدری فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اجازه از شخص دیگری نیست. حتی در صورتی که پدر و جد پدری غایب باشند، به نحوی که تحصیل اجازه امکان نداشته یا موجب مشقت شدید باشد، با توجه به عقیده فقهای امامیه و ماده 1044 قانون مدنی دختر حق دارد آزادانه ازدواج کند. ( دکتر سید حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، ص 87)
ثانیاً ازدواج پدر و جد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد. بنابراین دختری که یکبار ازدواج کرده و بکارت او زائل شده است برای ازدواج بعدی نیاز به ازدواج پدر یا جد پدری ندارد. همچنین اگر بکارت دختر بدون ازدواج یا در اثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بین رفته باشد می تواند بدون اجازه پدر یا جد پدری ازدواج کند.( دکتر سید حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، ص 88 ) در فقه در مبحث نکاح، باکره به دختری گفته می شود که بکارت او از راه مواقعه (نزدیکی) زایل نگردیده باشد و اگر بکارت دختر از طریق غیر مواقعه از بین برود چنین دختری باکره یا در حکم او محسوب می شود. البته در حکم باکره بودن چنین دختری از جهت بقاء ولایت پدر و جد پدری است. بنابراین اگر در اثر ورزش و پرش یا عمل جراحی و مانند آنها بکارت دختر زایل شده باشد وصف باکره از او سلب نمی گردد و هرگاه زنی شوهر اختیار کرده باشد ولی به علت عدم مواقعه یا حتی با مواقعه بکارت وی زایل نشده باشد در این موارد هم دختر باکره به شمار می آید. ( دکتر سید حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، ص 86)
طبق رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، ردیف 62 مورخ 29/3/63، دخول و ازاله بکارت چه مشروع باشد چه نامشروع، موجب سقوط ولایت پدر است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط سقوط ولایت پدر نیست.
ثالثا: در صورتی که پدر یا جد پدری از اختیار خود سوء استفاده کند و بدون علت موجه از دادن اجازه خودداری نماید، دختر می تواند بدون تحصیل اجازه او با تشریفات مقرر در ماده 1043 قانون مدنی ازدواج کند، یعنی می تواند به دادگاه مراجعه و با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و رعایت شرایط نکاح و مهر مقرر بین آنان و پس از اخذ اجازه از دادگاه به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. بنابراین هرگاه پدر یا جد پدری بی جت با ازدواج دختر مخالفت کند یا به علت تنفر شخصی از مرد دلخواه خود، یا به علت اینکه مرد خانه یا اتومبیل یا دانشنامه لیسانس یا دکتری ندارد اجازه ازدواج به دختر ندهد، علت مخالفت او غیر موجه است و شرط اجازه او ساقط می شود. اما اگر مخالفت پدر یا جد پدری به علت فساد و بی بندباری یا بیکاری یا اعتیاد مرد به قمار یا مشروبات الکلی و امثال آن باشد، اینگونه علتها را باید موجه تلقی کرد.
ماده 1044 قانون مدنی مقرر می دارد:« در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان (اذن دادن) از آنها نیز عادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی میتواند اقدام به ازدواج نماید. تبصره: ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق دردادگاه مدنی خاص میباشد.»
عدم حضور پدر یا جد پدری و عدم امکان استیذان (اذن گرفتن) از آنها و احتیاج دختر به ازدواج باید در دادگاه به اثبات برسد تا دادگاه با احراز مراتب فوق اجازه نکاح دختر و ثبت آن در دفتر رسمی ازدواج را صادر کند. ( دکتر سید حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، ص 89)
چنانچه دختر باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری عقد نکاح منعقد کند، عقد غیر نافذ است.( نظریه مشورتی شماره 2261/7، مورخ 23/12/1377 و 6056/7 مورخ 10/8/1383 ). ولی پدر یا جد پدری می توانند با تنفیذ خود، آن عقد را نافذ نمایند و این اذن دیگر قابل رجوع نیست. ( دکتر فرهاد و شیرین بیات، شرح جامع قانون مدنی، ص 644)
در فرض مسئله ای که دختر بالغه باکره بدون موافقت پدر یا جد پدری و بدون رعایت تشریفات مقرر در ماده 1043 قانون مدنی ازدواج کند و سپس پدر به عنوان اینکه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است دادخواستی به خواسته ابطال ازدواج به دادگاه تقدیم می نماید. در اینکه آیا پدر باید ثابت کند که علت مخالفت او موجه است، به نظر می رسد که چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد و اصل بقاء ولایت و رعایت مصلحت است نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد و کافی است که وقوع ازدواج بدون موافقت خود را در تایید خواسته اش ثابت کند. اما دختر در صورتی که ثابت کند که علت مخالفت پدر ناموجه بوده است، دادگاه باید به سقوط ولایت پدر و نفوذ ازدواجی که بدون اجازه او واقع شده است حکم کند. بنابراین لزوم اجازه پدر یا جد پدری در صورتی است که علت مخالفت ناموجه نباشد و هر وقت پدر یا جد پدری بدون علت موجه با ازدواج دختر مخالفت کند، ولایت او در نکاح و اعتبار اذنش در این خصوص ساقط می شود، هرچند که ممکن است بعد از وقوع نکاح دادگاه آن را احراز واعلام نماید. حکم دادگاه در این باره حکم اعلامی خواهد بود.( دکتر سید حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، ص 91 و 92)
ذکر چند نکته حائز اهمیت است:
- اذن پدر و جد پدری قبل از انعقاد نکاح قابل رجوع است.( دکتر فرهاد و شیرین بیات، شرح جامع قانون مدنی، ص 644)
- اذن عام کفایت نکرده و اذن ولی قهری در این خصوص باید خاص باشد و طرف عقد نکاح مشخص گردیده باشد. ( دکتر فرهاد و شیرین بیات، شرح جامع قانون مدنی، ص 644). یعنی ولی قهری نمی تواند به طور عام و کلی اجازه ازدواج بدهد. و این اذن باید در ازدواج با شخص مشخص باشد.
- اذن ولی، قائم به شخص است و قابل واگذاری نیست. یعنی تنها خود ولی می تواند این اذن را بدهد و نمی تواند حق خود را به دیگری واگذار کند و اجازه ازدواج دختر را منوط به اجازه دیگری کند.( دکتر فرهاد و شیرین بیات، شرح جامع قانون مدنی، ص 644)
- شخص بالغ قبل از اثبات رشد می تواند در امور غیر مالی مربوط به نکاح و طلاق شخصا اقامه دعوی کند. ( دکتر فرهاد و شیرین بیات، شرح جامع قانون مدنی، ص 644)
