مطالبه ارش البکاره

طبق  قانون مجازات اسلامی: « زنا عبارت است از اجماع (نزدیکی) مرد با زنـی کـه علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبهه(نزدیکی به شبهه) نیز نباشد». چنانچه از تعریف فوق بـر می آیـد، زنـا وقتی محقق میشود که دخول صورت بگیرد و صرف معاشقه سبب تحقق زنا نمیشود. زنا را از نظر رضایت مرتکبین آن به دو قسم میتوان تقسیم کرد: ۱ -زنای مطاوعی کـه زانـی و زانیـه بـا اختیار و میل و رغبت خود، اقدام به این عمل مینماید. ۲ -زنای اکراهی، که یکـی از دو طـرف بـا اکـراه و بدون اختیار، مرتکب این عمل میشود.

در خصوص تعلق گرفتن و نگرفتن ارش البکاره به زنی که خود با رضایت و بدون اکراه زنا نموده 2 نظریه وجود دارد: برخی اعتقاد بر این دارند که ارش البکاره به چنین زنی تعلق می گیرد و 2 استدلال می آورند:

1- رضایت به زنا ملازمتی با رضایت دادن بـه ورود جراحـت بـر جسـم ندارد. لذا اگر زانیه بالغه به زنای مادون(کمتر)ازاله بکارت (از بین بردن بکارت) رضایت داده باشد مانند زنای از دبـر (زنا از ناحیه مقعد) وی مسـتحق ارش ازاله بکارت خویش میباشد.

2- استدلال دوم این که ارش البکاره را جدای از مهرالمثل میداند با این توصـیه که: مهرالمثل عوض بضع است (آنچه مرد به عنوان مهر در عوض بهره بردن از زن به وی پرداخت میکند. مهری که مرد به زن می دهد.) و چون زانیه با رضایت به زنا تن داده مهرالمثل وی ساقط است، اما رضایت به وقوع جنایت به دلیل فساد و نامشروع بودن چنین رضایتی موجب برطرف شدن حق زانیـه بابـت مطالبـه خسارتی که بر بدن وی وارد شده نمیگردد. به عبارت ساده تر رضایت در رابطه نامشروع زنا موجب می شود مهرالمثل زن ساقط شود اما چون زنا موجب خسارت به بدن زن می شود( باعث از بین رفتن بکارت در غیر همسر می شود) بدین ترتیب رضایت به دلیل نامشروع بودن عمل زنا موجب از بین رفتن حق مطالبه خسارت وارده بر جسم که همان دیه ازاله بکارت است نمی شود.

در خصوص رویکرد قانون گذار نسبت به رضایت زانیه (زنی که زنا کرده) که براساس شرع نیز می باشد در تبصره ۱ ماده ۶۵۸ نمود پیدا کرده است: «هرگاه ازاله بکارت با مقاربت و با رضایت انجام گرفته باشد چیزی ثابت نیست». بدین ترتیب رضایت زانیه به ارتکاب زنا، اگرچه در از بین بردن مسئولیت کیفری و مجازات زانی (مرد زناکار) تاثیری ندارد، امـا میتوانـد بـا توجـه بـه شبهه ای که در خصوص این ماده است مانع ثبوت مهرالمثل گردد (یعنی مهر المثل به زنی که با رضایت خود زنا کرده و بکارت او از بین رفته تعلق نمی گیرد.) و زانی صرفاً در ازای فعل زنا و نـه نتیجـه حاصل از آن (ازاله بکارت و کام جویی) محکوم به حد (نوعی مجازات است که میزان و کیفیت آن را شرع تعیین کرده است.) میگردد. زیـرا ممنوعیـت فعـل زنـا ناشی از حکم الهی است که با رضایت ساقط نمیشود در حالی که مهرالمثل حقی است که به زانیـه تعلـق میگیرد و از این رو با رضایت وی ساقط میشود.( رضا آوان و دکتر عباسعلی سلطانی، جایگاه ارش البکاره، مهرالمثل و خسارت معنوی در زنای مطاوعی از منظر فقه با رویکرد نقد قانون مجازات اسلامی 92، ص 18 و 19)

در خصوص عبارت "چیزی ثابت نیست" در تبصره 1 ماده فوق الاشاره اختلاف شـده و برخـی بـه اطـلاق عبـارت متوسـل شده اند و زنی که با رضایت زنا کرده را مستحق هیچگونه حقی اعم از مهرالمثل و ارش البکاره نمیداننـد و در مقابل گروهی اعتقاد دارند که این عبارت صرفاً در مقام بیان مهرالمثل بوده و می توان ارش البکاره را مطالبـه کرد. زیـرا حکـم قاعده فقهی «لامهر لبغی که اشاره به آن دارد زن زناکار مستحق مهریه نیست» فقط متعلق به مهر است، و هیچ اشاره ای به ارش نشده  و قانونگذار نیز در مـاده ٢٣١ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٩٢ نیز صراحتاً قائل به تفکیک مهرالمثل از ارش البکاره است پـس منظور در تبصره از «هیچ چیز» تنها مهرالمثل است و دلیلی بر سـقوط ارش البکـاره وجـود نـدارد. مضـافاً مطابق نظر مشهور و همچنین بر اساس نص ماده ٣٦٥ قانون مجـازات اسـلامی، رضـایت زمـانی مسـقط قصاص و دیه است که پس از ورود ضربه و وقوع جنایت باشد و رضایت قبل از عمل تـأثیری در قصـاص و دیه ندارد، بنابراین باید تنها مهـر را در زنـای بـا رضـایت سـاقط دانسـت. امـا در خصوص ورود آسیب به بکارت، ارش البکاره قابل مطالبه خواهد بود. هرچند بعداً مجنی علیه میتوانـد آن را ببخشد. همچنین این برداشت با توجه به بند پ ماده ٦٦١ تقویت می گردد چرا که در موارد وطی به شـبهه (نزدیکی با شبهه) نیز در صورت ازاله بکارت ارش البکاره ثابت دانسته شده است. بدیهی است وطی به شبهه همراه با رضایت طرفین است ولی ارش البکاره قابل مطالبه دانسته شده است.  نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه و هم چنین نظریه دادستانی کل کشور که در آن بـه فتـوای امـام خمینـی اشاره شده است در تحلیل قوانین موضوعه نیز تأیید کننده همین نظر می باشند و قضاتی که به دنبال کشـف واقع در منابع و مستندات فقهی هستند به همین نظر بسنده کرده اند. چرا که نظر ولی فقیـه اولـی بـر نظـرات دیگر فقهاء می باشد. به موجب نظریه اداره حقوقی قـوه قضـاییه: «در مـورد ازالـه بکـارت چنانچه به عنف و اکراه صورت گرفته باشد طبق فتوای حضرت امـام در تحریـر الوسـیله مسـاله ٥ صـفحه ٥٨٤ و نظر صاحب جواهر (رضوانالله علیه) و اطلاق ماده ١٨٧ قـانون دیـات جانی باید ارش بکارت را پرداخت نماید و در صورتی که بدون عنف و اکراه و با میـل دختـر تحقق یافته باشد نیز ارش بکارت باید پرداخت شود. زیرا هرچند مجنی علیه مرتکب زنـا شـده اسـت و بـه حکم «لا مهر لبغی (زن زناکار مستحق مهریه نیست) » مهری به او تعلق نمیگیرد ولی مهر غیر از ارش بکارت است و دلیلی بر سـقوط ارش بکارت نیست. دیوان عالی کشور نیز در رأی مورخه ١٠/٨/١٣٧٣ اظهار داشته اسـت: «رضـایت بـه زنـا مسقط (ساقط کننده) مهر المثل بوده ولی مسقط ارش نیست. در رویه قضایی نیز شـاهد ایـن نگـرش می باشیم در این خصوص دادستان کل کشور درمورخه ۱۱/۴/۱۳۷۴ مقـرر مـیدارد: «زانیـه در زنـای غیـر محصنه مستحق ارش البکـاره اسـت هرچنـد کـه عمـل زنـا بـا رضـایت وی باشـد» طبـق نظریه های مشورتی اداره حقـوقی بـه شـماره های ٣١٧٧/٧ مـورخ ٣/١١/٦٨ و ٤١٤٧/٧ مـورخ ١٠/٥/٧٦ و نظریه ٤٨٨٥/٧ مورخ ٢٩/٧/٨١ که اعلام داشته که چه زنا با اکراه و چه با رضایت دختـر باشـد زانـی بایـد ارش البکاره بپردازد . ( رضا آوان و دکتر عباسعلی سلطانی، جایگاه ارش البکاره، مهرالمثل و خسارت معنوی در زنای مطاوعی از منظر فقه با رویکرد نقد قانون مجازات اسلامی 92، ص 21)

 البته برخی نیز معتقدند که هم مهرالمثل و هم ارش البکاره در زنای با رضایت و بدون اکراه ساقط است و چنین استدلال می کنند که کسی که اذن به زنا داده اذن به ورود خسارت به بدن خود را نیز داده است. ( رضا آوان و دکتر عباسعلی سلطانی، جایگاه ارش البکاره، مهرالمثل و خسارت معنوی در زنای مطاوعی از منظر فقه با رویکرد نقد قانون مجازات اسلامی 92، ص 22).

همچنین برخی نیز معتقدند به فرض برائت از اتهام تجاوز جنسی (به لحاظ سختگیری قانون گذار و شرع در اثبات اعمال منافی عفت اغلب ادعای تجاوز منجر به تبرئه متهم می شود.) جبران خسارت نیز منتفی خواهد بود. اما رویه قضایی جهت کمک به بزه دیدگان تجاوز جنسی که به لحاظ شبهه، ادعایشان اثبات نشده است، در خصوص جبران خسارت مبادرت به قاعده سازی نموده است.  ملاحظه آراء دیوان عالی کشور نشان می دهد که برخی محاکم، صرف برائت از اتهام تجاوز جنسی را مانع از محکومیت متهم به جبران خسارت ناشی از عمل جنسی نمیدانند؛ اما برخی محاکم، صرف برائت از اتهام تجاوز جنسی را مانع مطالبه خسارت از سوی زن می دانند. (محمود اسپانلو و کیومرث کلانتری، جبران خسارت بزه دیده مدعی تجاوز جنسی پس از تبرئه متهم در حقوق ایران، ص 201 و 202)