چکیده اساسی ترین رکن بقای یک جامعه نظم است و جرم واکنشی علیه آن به حساب می آید. مطالعه تاریخ زندگی بشر و کنجکاوی در زندگی جامعه های ابتدایی نشان می دهد که در اجتماعات اولیه بشری نیز یک فرد یا گروهی از افراد به عنوان متولیان اداره جامعه، به وضع قانون می پرداختند. اجرای مقررات و حفظ نظامات به ناچار توام با تسلط بر مردم و به عبارت دیگر حکومت بر آنان بوده است. اعمال هر نوع حاکمیت ملی ، مستلزم داشتن قدرت و توانایی کافی است و یکی از راه های تحکیم این قدرت ، مجازات گردنکشان و تنبیه کسانی است که نسبت به امانت داران قدرت حاکمه ملی (ماموران دولت) در حال انجام وظیفه، بی ادبی یا هتاکی یا حمله و مقاومت می کنند. همانطور که مردم و دولت از ماموران توقع دارند که در انجام دادن وظایف خود، جانب امانت و صداقت و شرط علاقه به میهن و ایمان و وظیفه شناسی را رعایت کنند، باید به آنان نیز این اطمینان داده شود که به هنگام ایفای وظیفه، بدون دغدغه خاطر مصون از هرگونه تعرض و تجاوز خواهند بود و متعرضان به آنها در حین انجام وظیفه مجازات خواهند شد. با این حال هر نوع مقاومتی که در مقابل مأموران دولت صورت می گیرد را نمی توان تمرد محسوب و مرتکب آن را مجازات نمود، بلکه مقاومت در برابر مأموران دولت، حالات متعددی دارد که در برخی موارد نه تنها تمرد محسوب نمی شود و مجازات ندارد بلکه با اجتماع شرایطی که در قانون ذکر شده، دفاع مشروع محسوب و مرتکب از هر نوع مسئولیتی مبرا خواهد بود. در این مقاله بعد از ذکر برخی مفاهیم کاربردی بحث دفاع مشروع و تمرد در برابر مأموران دولت، حالت های مختلف مقاومت در برابر مأموران دولت مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت مواد قانونی مربوط به موضوع مورد تحلیل قرار خواهند گرفت.
مهدی رحمانی منشادی
دفاع نفس مشروع ماموران دولتی
  1. قانون مجازات عمومی

  2. قانون مجازات اسلامی مصوب

  3. قانون مجازات مرتکبین قاچاق

  4. قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح

  5. قانون دادرسی و کیفر ارتش

  6. - قانون حمایت قضائی از بسیج مصوب 719- قانون استخدام کشوری10- قانون جزای فرانسه11- قانون مجازات مصر12-اعلامیه جهانی حقوق بشر 197313-ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰14-ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴15-شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول16-طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳ [1] - ماده 156 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 61 قانون مجازات اسلامی قدیم[2] - ماده 62 قانون مجازات اسلامی[3] - ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)[4] - ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰ ، ص ۱۴٫[5] - ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴ ، صص ۲۴ ـ ۲۷ .[6] - شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول ، صص ۸ ـ ۶۷٫[7] - همان ، صص ۶ ـ ۷۵۷[8] - همان ـ صص ۶ ـ ۵۸۳٫[9] - طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳ ، ص ۱۵۱٫[10] - شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، پیشین صص ۴ ـ ۵۸۳ .

  7. قانون تعزیرات

  8. قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری

فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی
مبحث اول : دفاع مشروع
گفتار اول : دفاع
گفتار دوم : مقررات قانونی موجود درباره دفاع مشروع
مبحث دوم : مأمور دولت
فصل دوم : دفاع مشروع در برابر مأموران دولت
مبحث اول : حالات متصور مقاومت در برابر مأموران دولت
مبحث دوم : نظریات ارائه شده در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج ازحدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت
نتیجه

فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی
برای شروع بحث دفاع در برابر مأموران دولت، ابتدا لازم است برخی مفاهیم کاربردی این مطلب که طی فصل دوم مکرر خواهد آمد مورد بررسی قرار گیرند. در ادامه واژه هایی مانند دفاع مشروع و مأمور دولت مورد بررسی قرار می گیرند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : دفاع مشروع
همواره انسان، دفاع در مقابل عملی که غیرمشروع بوده را جزء حقوق طبیعی خود می داند، زیرا انسان به هنگام خطر، مقابله به مثل می‌کند و آن را نوعی حق برای خود و نوعی تکلیف نسبت به دیگران می‌داند و روابط انسانی و اجتماعی ایجاب می کند که افراد در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه دیگران ساکت نمانند و قانون نیز چنانچه کسانی را که در شرایط دفاع باشند مجازات نخواهد کرد. حقوقدانان در خصوص دفاع مشروع دو نظر کلی را مورد توجه قرار داده و اساس دفاع را یکی از آن دو دانسته اند ؛ اول اجبار، دوم اجرای حق یا انجام تکلیف. طبق نظریه اجبار عمل انجام شده در دفاع مشروع جرم است، ولی جرمی که قابل مجازات نیست. دلیل طرفداران این عقیده این است که تهاجم غیرمشروع، آزادی را از بین می برد و جرم تحت تاثیر اغتشاشات ارادی انجام می گیرد. به عبارت دیگر تحت تاثیر حفظ «من» جرم به وجود آمده و اراده آدمی در انجام آن نقش قابل قبول نخواهد داشت زیرا جبر ناشی از تجاوز غیرمشروع انسان را به ارتکاب جرم وادار کرده است . براساس نظریه دوم در دفاع مشروع شخص حقی را اجرا کرده و حتی تکلیف خود را برای اجرای عدالت به جا آورده است. در این مورد دفاع مشروع جرم نیست که مجازاتی را برای آن در نظر گرفت. طبق قانون، هر کس در مقام دفاع از نفس و یا ناموس یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود و یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی را انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط ذیل قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود؛ اولاً دفاع باید با تجاوز و خطر متناسب باشد. ثانیاً توسلی به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. ثالثاً عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.[1] و همچنین دفاع از نفس یا ناموس یا عرض و مال یا آزادی تن وقتی جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و تقاضای کمک کند یا در وضعی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. برهمین اساس، در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود هستند دفاع محسوب نمی شود، ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح یا تعرض به عرض یا ناموس شود، در این صورت دفاع جایز است.[2] دفاع مشروع یا دفاع قانونی عبارت است از توانایی بر دفع تجاوز قریب الوقوع و ناحقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود و دیگری را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتی بازدارنده با هدف جلوگیری از خطرهایی است که رهایی از آن جز با ارتکاب جرم ممکن نیست ولی دفع جلوگیری از خطرهای مذکور هیچ وقت نباید با انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت همراه باشد. دفاع مشروع حق هر انسانی برای حفظ جان، مال و ناموس خود یا دیگری در بسیاری از موارد ضروری شناخته شده است. استیفای این حق وقتی جایز است که جامعه قادر به حمایت از جان، مال و ناموس انسان نباشد، لذا دفاع مشروع وضعی استثنایی و تابع شروطی است که تخطی از آن تکالیف متقابلی را برای مدافع به وجود می آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتی است که قانونگذار فعل ضروری را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است، به همین دلیل مدافع مشروع در چنین حالتی نه تنها مقصر نیست بلکه ضامن خسارت ها یا صدمات وارده دیگری نیز است. وجوب دفع زیان از نفس از بدیهیات عقلی است که شرع آن را تایید کرده است، پس اگر کسی با وجود توانایی زیان را از خود دفع نکند، به ندای فطرت خویش پاسخ نداده و سزاوار سرزنش است .درباره مشروعیت عمل مجرمانه حین دفاع علمای حقوق نظریه های گوناگونی بیان کرده اند، گروهی مبنای مشروعیت دفاع را اجبار معنوی می دانند و معتقدند کسی که مورد تهدید قرار می گیرد به علت هیجان و اختلال اراده نتواند بر اعمال خود تسلط یابد و اجباراً به ارتکاب جرم مبادرت می کند. بر پایه نظریه دیگر علمای حقوق که ماده قانون مجازات نیز ملهم از آن است، دفاع مشروع یک عامل موجه به شمار می آید یعنی کسی که به دفع تجاوز می پردازد و در اثنای آن مرتکب جرم می شود حقی را ناگزیر اعمال می کند که قانوناً استیفای آن به عهده جامعه است زیرا اصولاً دفاع از جان و مال شهروندان وظیفه یی است که به جامعه تفویض شده و قوای دولتی مامور اجرای آن هستند لیکن چون توسل به این قوا در وضع اضطرار میسر نیست اشخاص خود می توانند به این مهم قیام کنند. بعضی از حقوقدانان معتقدند که دفاع در برابر تعرض نامشروع نه تنها اعمال حق بلکه ادای یک وظیفه است و دفاع از فردی که در مقابل متجاوز نیازمندکمک است یک وظیفه اخلاقی و حتی قانونی است که در اسلام چنین دفاعی از مصادیق تعاون بر تقوا به شمار آمده است. برخی دیگر از حقوقدانان حتی فراتر از این مرحله رفته و اعلام می دارند که ادای این وظیفه در جهت استقرار عدالت در جامعه و دفاع از آن نیز مفید است. به گفته هگل فیلسوف نامدار آلمانی تعرض نفی حق است، دفاع نفی نفی و در نتیجه اجرای حق است و کسی که به دفاع از خود یا دیگری می پردازد در جهت اعاده و تحکیم نظم با جامعه همکاری می کند و جامعه بر این اساس از مجازات مدافع بهره یی نخواهد برد. در شروط دفاع غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طریق ممکن است و منظور از دفاع مشروع اعمالی است به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در وضع عادی قابل مجازات است لکن اجازه قانونگذار مبنی بر ارتکاب جرم در مقام دفاع مشروع نباید دستاویزی برای تعارضات غیرمنطقی و زیاده روی های ناصحیح تلقی شود. دفاع مشروع تابع شروطی است که نادیده گرفتن آنها نه تنها جایز نیست بلکه موجب مسوولیت کیفری و هم مدنی برای مدافع است. اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالی است که مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد یعنی ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع است که تنها راه نجات است.تجاوز باید فعلی با خطر قریب الوقوع باشد یعنی اینکه قصد تجاوز به مرحله فعلیت و واقعیت درآمده باشد و اینکه مدافع یقین کند و این یقین مستند به دلایل معقول باشد، بنابراین وقتی که تعرض پایان یافته باشد عمل متقابل علیه متجاوز دفاع نخواهد بود بلکه انتقام جویی و نوعی دادخواهی فردی است که با اصل حقوق کیفری مغایر است. به عنوان مثال اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول، با همان داس او را بکشد دیگر نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست زیرا چون داس را از دست مقتول گرفته دیگر هیچ گونه خطری او را تهدید نمی کرده است. شرط دیگر مشروعیت دفاع که در بند ۱ ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده این است که دفاع باید با تجاوز و خطر تناسب داشته باشد، تناسب بدین معنی که بین صدمه احتمالی ناشی از تعرض و صدمه یی که برای پرهیز از آن ضروری است ارتباط منطقی وجود داشته باشد یعنی مدافع حق ندارد برای راندن ضرباتی که به قصد صدمه جزیی متوجه او است به قتل متجاوز دست بزند. تناسب گاه به همانندی آلات و ابزاری که طرفین به کار می برند اطلاق می شود. دفاع در صورتی متناسب با حمله است که طرفین مسلح به سلاحی شبیه به یکدیگر یا در حکم شبیه به یکدیگر باشند یعنی هر دو چوب یا اسلحه یا آلت مشابه داشته باشند. بنابراین اگر کسی که مورد حمله واقع شده اسلحه یا آلت حمله کننده را بگیرد و با همان اسلحه او را بکشد، این عمل دفاع قانونی محسوب نمی شود چون پس از گرفتن اسلحه از طرف مقابل خطر مرتفع می شود. اصولاً دفاع نامتناسب دفاعی است که از حد ضرورت فراتر رفته و شرط تناسب دفاع را می توان مکمل شرط ضرورت دانست، بنابراین قانونگذار از مدافع انتظار دارد لزوم دفاع را تشخیص دهد و بعد میزان خطر را بسنجد و عمل متناسب را به اندازه یی که تعرض یا تهاجم را متوقف کند از خود بروز کند طوری که طبق بند ۲ ماده ۶۱ عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباید باشد. مهمترین دلیل اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالی است که مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد و ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع است که تنها راه نجات است، قانونگذار خود در مواردی، تناسب دفاع با تجاوز را مفروض دانسته که مدافع را از اثبات آن بی نیاز ساخته است. موارد مذکور از نوع تعرضاتی است که دفع آن متوقف به قتل مهاجم یعنی شدیدترین واکنشی است که مدافع می تواند از خود بروز دهد. به موجب قانون، در موارد ذیل قتل عمدی به شرط آنکه دفاع متوقف از قتل باشد مجازات نخواهد شد؛ اول اینکه دفاع از قتل، ضرب و جرح شدید یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب باشد، دوماً دفاع در مقابل کسی که درصدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید، سوماً دفاع در مقابل کسی که درصدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید.[3] برای آنکه اعمال مجرمانه در ضمن دفاع مشروع از تعقیب و مجازات معاف بماند باید این دفاع در برابر تعرضاتی اعمال شود که نوع و ماهیت آن را قانونگذار پیش از آن تعیین و تصریح کرده و این تعرضات طوری باشد که برای مدافع یا شخص ثالث خطری محسوب شود؛ تعرضاتی که ضرورت دفاع را ایجاب کرده و خود صفت مجرمانه داشته باشد. این تعرضات همچنان که در ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی و مواد دیگری از این قانون و مقررات دیگر نیز بر آنها تصریح شده است علیه نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود و دیگری باشد.
نفس در اینجا به معنای تمامیت وجود فرد متشکل از تن و روان است و هر فعلی مانند قتل، جرح، تعرض به نفس محسوب می شود و اعمالی که خطری را برای حیات انسان ایجاد کند و سلامت جسم را تهدید کند مثل خودداری کردن از دادن خوراک و دارو به کسی که در بازداشت به سر می برد. تعرض به عرض نیز به معنای آبرو و شرف است. منظور از تعرض به عرض هرگونه عملی است که حیثیت اجتماعی و عفت خانوادگی و شرافت اخلاقی شخص را جریحه دار می کند. تعرض به مال نیز هر شیء که ارزش مبادله و قابلیت تملک را داشته باشد و تعرض به مال اعم است از بردن یا تخریب عمدی آن یا استفاده از مال بدون رضایت مالک. در تجاوز به آزادی تن همچنین اگر آزادی اشخاص به تجویز قانون مورد تجاوز قرار گیرد دفاع از آزادی مشروع است. باید دانست که بازپرس می تواند با شرایطی که در موارد ماده ۱۳۰ مکرر قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته متهم را توقیف کند و نمی توان در مقابل قرار بازداشت بازپرس، به عنوان تجاوز به آزادی تن خود یا دیگری دفاع کرد اما اگر توقیف بدون دستور قانون یا غیرقانونی توقیف شده باشد و مامور از حدود وظیفه خود تجاوز کرده باشد دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است و همچنین آزادی تن اگر از ناحیه افراد عادی مورد تجاوز قرار بگیرد با توجه به شرایط تجاوز و دفاع در مقابل این تعرض می توان به دفاع متوسل شد.در تبصره ماده ۶۱ بیان می دارد که وقتی دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد، بنابراین اگر کسی بخواهد از دیگری دفاع کند باید شخص اخیر خود به هیچ وجه قادر به دفع تجاوز نباشد که در این زمینه باید گفت که عدم توانایی باید حقیقی بوده و صرف نیاز به کمک نمی تواند مجوز دفع باشد بلکه ناتوانی از دفاع نیز باید احراز شود. طبق ماده ۶۲۵ قتل و جرح هرگاه در مقام دفاع از نفس، عرض، مال خود یا دیگری واقع شود با رعایت مواد بعدی مرتکب مجازات نمی شود، مشروط به اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید کرده است. در ماده ۶۲۷ شرایط دفاع را بیان می کند که دفاع در مواردی صادق است که خوف برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال به قرائن معقول باشد و دفاع باید متناسب با حمله و توسل به قوای دولتی باشد و هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر نباشد.
اصولا دفاع امری مشروع است، ولی براحتی در مییابیم که این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمی‌تواند باشد. انسانی که در جامعه به زندگی ادامه می‌دهد، ناگزیر است محدودیت‌هائی را بپذیرد که از جمله این محدودیتها، محدودیت دفاع از خویش است، چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باینکه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری ننموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم. در غیر اینصورت تردیدی نیست که انسان خود مرتکب عملی شده که جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود . شاید چنین به نظر رسد که در قوانین ما که قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده که ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خویش را نداشته باشیم حال آنکه بشرحی‌که گذشت، بداهت مشروعیت دفاع بحدی است که فقط قانون‌گذار در مورادیکه ممکن بوده مشروعیت دفاع مورد تأمل قرار گیرد، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و تردید گام برداشته است به عبارت دیگر مشورعیت مورد نظر قانونگذار مشروعیت نفس دفاع که امری ذاتی و طبیعی است نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همین جاست که مشاهده میشود عده ای بعنوان ((دفاع مشروع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوین دیگری از قبیل ((دفاع مجرمانه مشروع )) یا ((جرائم مشروع))و یا ((جرائم مجاز)) بکار برده اند.
فلسفه مشروعیت دفاع یا دفاع مشروع در طول تاریخ بطرق مختلف توجیه شده است. عده ای معتقدندکه چون حیات حق طبیعی است هرگاه این حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبیعی خواهد بود. لذا دفاع از حقوق طبیعی افراد است این نظر از این حیث قابل دفاع نخواهد بود که می بینیم در مقررات فعلی دفاع در مقابل حقوق غیر طبیعی نیز اغلب جایز شمرده شده در حالیکه اگر پیرو نظر طبیعی بودن دفاع باشیم میبایست آنرا فقط درمقابل حقوق طبیعی جایز بدانیم .
عده ای نیز با استدلال «رعایت حق و نفع جامعه» به توجیه مشروعیت دفاع پرداخته اند. اینان معتقدند که دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مینماید بلکه این عمل به نفع جامعه نیز نخواهد بود. چه در مواردیکه جامعه قادر نیست دامنه اجرای عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد، افراد خود جبران این نقیضه را خواهند نمود. در اینجا است که مسئله این که دفاع نه تنها حق بلکه وظیفه افراد نیز میباشد پیش آمده است . عده ای دیگر با قبول این مطلب که در دفاع مشروع، در واقع یکنوع اجبار معنوی پیش می آید بحث«اختلال در اراده و اجبار معنوی » را در جهت اثبات فلسفه مشروعیت دفاع بمیان میکشند. قبول این فرض موجب میشود که اشخاصی که دارای تسلط کامل براراده خویش هستند و یا کسانیکه برای حفظ اموال خود اقدام بدفاع مینمایند عملشان را از دایره مشروعیت خارج نمائیم. همینطور کسانیکه در مقام دفاع از شخص ثالثی مرتکب جرم میشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه مأمورین را نیز جایز ندانیم .
با بررسی نظرات فوق که هر یک دارای نقاط ضعف و نکات قابل توجهی هستند به این نتیجه میتوان رسید که بهترین توجیه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود که مشروعیت دفاع را برمبنای انحصاری یکی از نظرات قرار نداده بلکه در توجیه این فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائیم. چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردی هم حفظ نظم و امینت اجتماعی هم تزلزل اراده به لحاظ اجبار معنوی و هم لزوم تعقیب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است .
نتیجه ایکه عملا از این بحث بدست می آید این استکه اگر مبنای مشروعیت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانیم و در نتیجه عمل او را فاقد عنصر معنوی عملی که طبیعتاً جرم بوده و انجام داده بدانیم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتیجه مجازات نشدن فاعل به علت جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات دیگر. و حال آنکه چنانچه با در نظر گرفتن کلیه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتکابی آن را از مجازات معاف داریم با واقعیت امر بیشتر و بهتر تطبیق خواهد نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول:دفاع
منظور از دفاع در این قسمت اعمال مجرمانه‌ایست که در شرایط عادی ارتکاب آنها از طرف قانونگذار منع گردیده، چون قتل ایراد ضرب و ایراد جرح. مسأله بسیار مهمی که در اینجا مطرح میگردد این است که بدانیم قانونگذار چه اعمال مجرمانه ای را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس و یا مال جایز دانسته و از مجازات معاف نموده است. آیا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ایراد ضرب و ایراد جرح را که قانونگذار ذکر نموده اجازه داده یا با توجه به ماده 43 که ارتکاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده 44 که مطلق دفاع را بدون آنکه اجرای آن بارتکاب اعمال خاصی محدود شده باشد و مفاد ماده 185 که استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور کلی جایز دانسبه است و بطور کلی با استنتاج این موضوع که وقتی قانونگذار جرائم مهمی چون دستگیری و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و یا سایر آزارهای بدنی چون کشیدن مو و غیره بطریق اولی جایز خواهد بود انسان در مقام دفاع میتواند متوسل بتمام جرائم بشود یا خیر ؟
هر چند از ظاهر قانون چنین استنباط میشود که در مقام دفاع میتوان متوسل به تمام جرائم شد لکن با توجه به تصریح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده 43 قانون جدید التصویب این تصور کلی نفی میشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبی استنباط میشود که قانونگذار به هیچ وجه نظرش با ارتکاب تمام جرائم نبوده است چه در غیر اینصورت باید قبول کنیم که مثلاً هتک ناموس یا قطع آلت تناسلی یا حرق و تخریب اموال متعرض بهر عنوانی که باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحکم مواد 43 و 184 و 186 قانون مجازات عمومی مشروعیت دفاع منوط به این است که اعمال ارتکابی برای رد تعرض اولا باید ضروری و ثانیاً با آن متناسب باشد و حال آنکه جرائمی چون هتک ناموس یا حرق و تخریب قاعدتاً و منطقاً برای رد هیچ نوع تعرضی نه ضروری ونه متناسب است از مطالعه کلی قانون ملاحظه میشود که قانونگذار با ذکر جرائم قتل و ضرب و جرح بیشتر منظور و توجش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس دانستیم که قتل ، ضرب و جرح جرائم دیگر خاصه با رعایت شرایط تناسب و ضرورت میتوانند از موضوعات دفاع بحساب آیند ضمناً جرائم دیگری چون آزار و اذیت – تهدید توفیق غیرقانونی و اخذ مال به عنف نیز میتوانند از موضوعات دفاع بشمار آیند.
شرایط دفاع تردیدی نیست که در جهت حفظ حقوق و آزادیهای افراد و نظام جامعه میبایست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قیود و شرایط خاصی باشیم چه در غیر اینصورت اجازه دفاع مستمسکی برای تعرضات بیرویه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود .
شرایطی را که قانونگذار در مقررات موجود برای دفاع مشروع پیش بینی نموده است به قرار زیر است :
1- دفاع بایستی در مقابل تعرض باشد. 2- دفاع بایستی در مقابل تعرض مجرمانه باشد.
3- دفاع بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد.4-دفاع بایستی ضرورت داشته باشد .
در این قسمت به ذکر قسمتی که مربوط به فراراست میپردازیم. بعضی از مؤلفین از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اینسان نتیجه گرفته اند که هرگاه بتوان برای جلوگیری از وقوع تعرض به غیر از دفاع به اقدامی نظیر فرار متوسل شد محلی برای دفاع باقی نمیماند لکن عده ای دیگر با دلایلی که می آورند این مطلب را صحیح نمیدانند و معتقدند که اولا – قانونگذار هرگز قرار را در مقابل تعرض به قرار و دفاع در مقابل آن ترجیح نداده است. ثانیاً – به مصلحت جامعه نیز نخواهد بود که افراد در صورت امکان دفاع که نتیجه اش سرکوبی متجاوز است میدان را خالی گذارده و بر تجری متجاوزین بیافزایند. ثالثاً – با توجه به اینکه یکی از وظایف هیأت حاکمه و قوای عمومی سرکوبی و مجازات متجاوز است که به نیابت از طرف جامعه اعمال میکند و در این مورد فرض فرارا و خالی کردن میدان در مقابل متجاوز به عنوان یکی از طرق انجام این وظیفه پیش بینی نشده بنابراین فرض فرار نمیتواند یک فرض قانونی بشمار آید شعبه دوم دیوان عالی کشور در حکم 2651 مورخ 27/8/1319 خود این نظر را تأیید نموده است (( ازماده 184 ومواد مربوطه دیگر راجع به موجبات معافیت از کیفر استفاده نمیوشد که امکان فرار برای کسی که مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد که نتواند باقدام با شرط مرقوم در آن ماده از خود دفاع نماید . بنابراین کسی که مورد حمله واقع میشود با امکان فرار مجبور به فرار نیست بلکه با شرایط مندرج در موارد مربوطه میتواند از خود دفاع نماید.))
5-دفاع بایستی متناسب با خطر تهدید کننده باشد. 6- دفاع بایستی در مقابل تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص اعمال نشده باشد .این قسمت مربوط به تجدید نظری است که قانونگذار در سال 1352بر مقررات کلی عمومی قانونی جزائی بعمل آورده است و البته خالی از انتقاداتی نخواهد بود چون بحث در این قسمت نیز به درازا خواهد کشید از ذکر آن خودداری می شود .
دفاع مشروع و اعمال در حکم دفاع مشروع مقدمه حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان آزادی عرض و ناموس و مال از حقوق طبیعی هر انسان است و لذا وضع مقررات در این زمینهم هم با اصول و مبانی حقوق اسلامی و هم با حقوق اروپایی هماهنگی دارد. دفاع مشروع در حقوق موضوعه ایران در قانون راجع به مجازات اسلامی و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) پیش بینی شده است .
حقوق موضوعه ارتکاب اعمالی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمی شناسد و مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی دفاع کننده را منتقی میداند اساس و مبنای دفاع مشروع در حقوق موضوعه متکی بر نظریات حقوقی زیر است :
اول : ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و یا انجام یک تکلیف : اولین نظریه در مورد تاسیس دفاع مشروع این است که دفاع مشروع اعمال یک حق و حتی انجام یک تکلیف است در مواقعی که خطر قریب الوقوع است و به مراجع عمومی دسترسی نیست , بایستی افراد امکان محافظت از خودشان یا دیگران را داشته باشند. فکر وجود حق طبیعی دفاع و ضرورت دفاع به عنوان یک حق یا وظیفه , اساس این نظریه را تشکیل می دهد حق دفاع در ادوار مختلف پیوسته یکی از علل مشروعیت ارتکاب جرم شناخته شده است حقوق روم دفاع مشروع را قبول داشته و سیسرون آن را حق طبیعی تلقی نموده است. دفاع مشروع تحت تاثیر افکار مسیحیت تغییر کرد و طبق آن کسی که در مقام دفاع مشروع مرتکب عمل مجرمانه می شد چنین رفتاری را مغایر با کردار نیک تلقی می کردند و دفاع کننده را مجرم می دانستند و الغای مجازات , مستلزم تقاضای عفو را از حاکم بود , و اصولاً در موارد دفاع از نفس , تقاضای عفو همیشه مورد قبول واقع میشد در شریعت اسلام دفاع , مسئولیت جزایی را منتقی می سازد و بر سه قسم است :
1 . دفاع مشروع که نوعی دفاع فردی است 2 . امر به معروف و نهی از منکر که نوعی دفاع اجتماعی است . 3 . جهاد که دفاع از کیان اسلام است . دوم : نظریه دفاع مبتنی بر اجبار روحی (معنوی) در تجاوزی که علیه فردی به عمل می آید و دفاع کننده را در موقعیت دفاع مشروع قرار می دهد فرض بر این است که دفاع کننده در زمان دفاع در وضعیت اجبار روحی (معنوی ) بوده است علی الاصول اعمال زور و توسل به قدرت شخصی همیشه موضوع است ولی در چنین فرضی با اختلال در عنصر روانی جرم, رفتار مجرمانه ای که در مقام دفاع به عمل آمده است , به علت وجود وضعیت اجبار مستوجب کیفر نیست .
این نظریه همیشه منطبق با واقع نیست , زیرا در بیشتر موارد اقدام دفاع کننده به نحوی است که مبین قصد و اراده و درک واقعی او هنگام دفاع است . تفاوت عمده در انتخاب یکی از دو نظریه بالا موجب می شود که در نظریه ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و انجام یک تکلیف دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم به حساب می آید در حالی که در نظریه دفاع مبتنی بر اجبار روحی (معنوی ) دفاع مشروع از علل عدم قابلیت انتساب یا عوامل شخصی رافع مسئولیت کیفری محسوب میگردد. در حقوق جزای کشور ما دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است , زیرا با اجتماع شرایطی عملی که جرم است در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری قابل تعقیب و مجازات نیست.
ضوابط دفاع مشروع در مواد 33 به بعد قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 پیش بینی شده است بعلاوه مواردی هم در مواد 92 به بعد قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) مصوب 1363 معین شده است که علی رغم فقدان جمیع شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع با احراز شرایط قانونی برای دفاع در دادگاه عمل در حکم دفاع مشروع تلقی می شود.
بنابر آنچه که داود العطار در کتاب (الدفاع الشرعی فی الشریعه الاسلامیه) نوشته برای دفاع مشروع تعریفی در کتب فقهی نیامده است . تنها عبد القدر عوده در کتاب (فی التشریع الجنایی الاسلامی) می نویسد :
الدفاع الشرعی : هو واجب الانسان فی حمایه نفسه او نفس غیره و حقه فی حمایه ماله او مال غیره من کل اعتدا حال غیر مشروع بالقوه الالازمه لدفع هذا الاعتدا.
دفاع مشروع بر هر انسانی در حمایت از جان خود و یا جان دیگری واجب است و حقی است برای او در حمایت از مال خود و یا مال دیگری در مقابل هر نوع تجاوز فعلی نامشروع با هر وسیله ای که برای دفع این تجاوز ضروری باشد. مواد 33 به بعد قانون راجع به مجازات اسلامی ضوابط عمومی دفاع مشروع را معین می کند مواد 92 به بعد قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) مواردی را که در حکم دفاع مشروع تلقی می گردد پیش بینی نموده است . ما این مقررات را در دو بحث مورد بررسی قرار می دهیم.
1 . ضوابط کلی برای تحقق دفاع مشروع بخش اول ماهیت تاسیس حقوقی دفاع مشروع الف . اعمال حقوق فردی و خصوصی در دفاع مشروع ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی با غیر قابل تعقیب و مجازات دانستن عمل مجرمانه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری یا آزادی تن خود یا دیگری در واقع حق خصوصی دفاع را مورد قبول قرار داده است. مبنای این امتیاز شخصی در ضرورت دفاع , عدم امکان توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت و یا موثر واقع نشدن مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر است (بند 2 ماده 33 قانون مورد بحث) در اینجا به هیچ وجه لازم نیست برای مشروع دانستن دفاع اجبار روحی یا معنوی دفاع کننده مطرح گردد چه بسا ممکن است دفاع کننده آزادانه و آگاهانه و در خارج از موارد اجبار , مبادرت به دفاع مشروع نموده و باز استحقاق استفاده از عوامل موجهه جرم را داشته باشد.
به هر حال کسی که از خود دفاع می کند مستوجب مجازات نیست. چنین فردی با دفع تجاوز به اجتماع خدمت می کند و عمل او فاقد فبح اجتماعی است و لذا اجتماع نمی تواند در اعمال کیفر شخصی که در مقابل تجاوز دیگری مقاومت و از وقوع آن جلوگیری کرده است , خود را ذینفع بداند مطلبی که در دفاع مشروع باید مورد توجه قرار گیرد این است که علت مشروعیت دفاع , اعمال قضاوت شخصی و اجرای عدالت فردی نیست , بلکه رفتاری است که جنبه پیشگیری از نتایج زیانبار یک حمله غیر عادلانه را دارد. بدین لحاظ دفاع مشروع بیشتر در جهت تامین و حفظ امنیت شخصی در غیاب هیات اجتماعی است تا قضاوت و اجرای عدالت خصوصی و فردی. همین جنبه پیشگیری از نتایج زیانبار حمله غیر عادلانه در دفاع مشروع به عنوان عامل موجهه جرم است که تحقق دفاع مشروع را منوط به رعایت شرایطی نموده است.
ب . قلمرو علت موجهه در دفاع مشروع برخلاف ماده 328 قانون جزای فرانسه که قتل و ضرب و جرح را در مقام دفاع مشروع از خود یا دیگری جرم نمی داند و رویه قضایی ماده مزبور را به هر نوع عملی در مقام دفاع تعمیم داده و جرم نمی شناسد , ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی انجام هر نوع عملی را که جرم باشد در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری (در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع) در صورت اجتماع شرایط مذکور در قانون از عوامل موجهه تلقی می کند و آن را قابل تعقیب و مجازات نمیداند. معهذا به نظر می رسد ارتکاب جرایمی که ماهیتاً نمی تواند انجام دفاع را در مقابل حمله توجیه نماید , از قلمرو دفاع مشروع به عنوان علت موجهه خارج است به طور مثال استناد دفاع کننده به دفاع مشروع در مورد ارتکاب جرایم غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی با توجه به ارکان و شرایط حمله و دفاع منتقی است زیرا در واقع با توجه به خصوصیت دفاع تصور توسل به دفاع مشروع در مقابل جرایم غیر عمدی بعید است. بخش دوم شرایط تجاوز و دفاع و موضوع مورد تجاوز در دفاع مشروع احتمال وقوع یک تجاوز قبلی است که عملی را که در شرایط عادی جرم است وقتی به منظور دفاع انجام شود مشروع می نماید .
بنابراین دفاع مشروع واجد دو شرط زیر می باشد و موضوع تجاوز نیز منحصر به موارد خاصی است:
الف . کیفیت تجاوز مستوجب دفاع و شرایط آن
ب . مشروعیت دفاع در قبال تجاوز
ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع
الف . شرایط تجاوز مستوجب دفاع موضوع تجاوزی که دفاع را توجیه می نماید متفاوت است دفاع وقتی قانونی است که برای دفع تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع نسبت به نفس یا عرض یا ناموس یا مال یا آزادی تن شخص مورد تجاوز یا دیگری به شرح مذکور در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی باشد. 1 . ماهیت غیر قانونی تجاوز :
از نظر ماهیت تجاوز مستوجب دفاع باید نفس تجاوز خلاف قانون و غیر عادلانه باشد بنابراین اگر ارتکاب عمل متجاوز به حکم قانون و امر آمر قانونی باشد , استناد به موارد دفاع مشروع مذکور در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی ممکن نیست
به طور مثال , چنانچه مامور دولت در اجرای ماموریت قانون خود دست به اقداماتی بزند, مقاومت در مقابل اقدامات مزبور دفاع تلقی نمی شود این مقاومت خود جرمی است که به موجب ماده 84 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تحت عناوین جرایم نسبت به ماموران دولت و در تمرد نسبت به ماموران دولت به شرح زیر قابل مجازات است : ( ماده 84 . هرگونه حمله یا مقاومتی که با اقدام عملی به طور تجری نسبت به مامورین دولت در حین انجام وظیفه آنها به عمل آید , تمرد محسوب می شود و مجازات آن از قرار ذیل است :
هرگاه متمرد در حین اقدام دست به اسلحه کند به حبس از شش ماه الی سه سال و در غیر این صورت به حبس از سه ماه الی یک سال محکوم خواهد شد). بعلاوه ماده 85 قانون مزبور مقرر می دارد : ( اگر متمرد در موقع تمرد مرتکب جرم دیگری هم بشود به مجازات هر دو جرم محوم می شود). ماده 34 قانون راجع به مجازات اسلامی صراحتاً به منتقی شدن دفاع به صورت مقاومت در مقابل ماموران دولتی اشاره می کند و مقرر میدارد : ( مقاومت با قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود…) معهذا ماده مزبور مطلق نیست و همانطور که افراد به موجب قانون موظف شده اند که در مقابل ماموران مقاومت نکنند ماموران نیز قانوناًً مکلف شده اند که در موقع انجام وظیفه از حدود خود تخطی ننمایند قسمت آخر ماده 34 قانون راجع به مجازات اسلامی اعلام می دارد : (… ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قراین موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد , در این صورت , دفاع جایز است ).
در عین حال مواد 93 و 94 و بویژه 95 قانون … تعزیرات نیز مشروعیت دفاع را در مواردی که حتی قوای شهربانی و ژاندارمری و دیگر ضابطان دادگستری در خارج از حدود وظیفه ای که قانوناً به آنها محول شده است مبادرت به اقداماتی نمایند که بیم قتل یا جرح یا تعرض به عرض برود , پیش بینی کرده وبه شخصی که مورد تهدید واقع شده اجازه داده است در مقابل عملیات ماموران مزبور در مقام دفاع بر آید بنابراین در غیر از موارد بیم قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس آن هم خارج از حدود وظیفه ماموران مقاومت جایز نیست . بدین ترتیب در مقابل اقدامات قهر آمیز و خشن احتمالی ماموران مورد بحث که موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس نباشد, مقاومت بدنی جایز نیست و افرادی که موضوع اقدامات و عملیات قهریه و غیر ضروری ماموران واقع می شوند باید به مراجع صالحه شکایت نمایند , زیرا به طور کلی حق دفاع در مقابل تعدیات ماموران منوط به احراز دو امر است:
اول . خروج ماموران از حدود وظیفه دوم . وجود دلایل قراینی که شخص را بیمناک کند که عملیات قوای تامینی موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس خواهد شد. لازم به یادآوری است که تجاوز ماموران نسبت به اموال یا آزادی تن افراد موجب مشروعیت دفاع نخواهد بود و ممکن است دفاع کننده بتواند از کیفیات مخففه استفاده نماید. در حقوق فرانسه علمای حقوق (دکترین ) در مورد مقاومت افراد در مقابل مامورانی که از حدود اختیارات قانونی تجاوز می نمایند استناد متهم را به دفاع مشروع به شرط آنکه تمامی شرایط و بویژه متناسب بودن دفاع با تجاوز احراز شود قابل قبول می دانند اما در رویه قضایی فرانسه ر جهت دیگری تثبیت شده و مبتنی بر این است که هرگونه ضرب و جرحی علیه ماموران قوای عمومی حتی اگر اقدام مامورین غیر قانونی باشد شورش و اغتشاش (از جرایم علیه امنیت) تلقی خواهد شد . همچنین رویه قضایی فرانسه از قبول دفاع مشروع برای کسی که به طور عمدی و ارادی خود را در معرض تجاوز قرار داده است خودداری می کند و به همین جهت استناد دوئل کنندگان را به دفاع مشروع نمی پذیرد .
2 . فقدان تحریک قبل از تجاوز : به طور کلی تجاوز نباید معلول تحریک خود شخص مدافع باشد . چنانچه شخصی به دیگری دشنام دهد تا وقتی طرف بر انگیخته شد و درصدد حمله برآمد او را مضروب و مجروح نماید و یا به قتل برساند, نمی تواند عمل خود مشروع بداند با وجود این قانون راجع به مجازات اسلامی به وجود چنین شرطی اشاره ننموده است و با فقدان نص قانونی در این مورد قبول چنین شرطی با توجه به اصل تفسیر مضیق و منع تفسیر موسع قوانین جزایی مواجه با اشکال است و لذا مدافع علی رغم تحریک قبلی ممکن است با رای دادگاه از مشروعیت دفاع استفاده نماید.
3 . فعلیت تجاوز : برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع اشاره نموده است بنابراین در صورتی که تجاوز در گذشته بوده و حمله خاتمه پیدا کرده باشد و متعاقباً کسی که در مورد حمله واقع شده در مقام دفاع بر آید توسل به دفاع مشروع منتقی است قانونگذار اجازه انتقام جویی را به کسی نداده و رسیدگی و اعمال کیفر در صلاحیت مراجع قضایی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود این امر به شخص تهدید شده حق نمی دهد که به عنوان پیشگیری در مقام مشروع بر آید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد زیرا امکان مراجعه به مقامات قانونی و قضایی هست. در همین جهت حکم شماره 2052 _ 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 _ 30/7/1328 شعبه دوم سابق دیوان کشور حاکی است که (اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست چه پس از اینکه متهم داس را از دست مقتول گرفت دیگر هیچگونه خطری برای او باقی نبوده است) بدین ترتیب اگر کسی با چاقو به دیگری حمله کند و طرف مقابل چاقو را از دست او بگیرد و خود او را بکشد دفاع مشروع و قانونی نیست چون پس از گرفتن چاقو فعلیت خطر و تجاوز منتقی است.
4 . غیر قابل دفع بودن تجاوز : وقتی تجاوز بودن ارتکاب عمل مجرمانه قابل دفع باشد استناد به دفاع مشروع منتقی است اگر کسی بتواند شخصاً و بدون ایراد صدمه تجاوز را دفع کند و یا فرصت کافی داشته باشد که برای دفع تجاوز از قوای دولتی کمک بگیرد , استناد به دفاع مشروع امکان پذیر نیست بند 2 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی در این مورد مقرر می دارد : ( توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود ). دفع تجاوز ارتباطی به شخصیت و خصوصیات روانی شخص متجاوز ندارد منظور از تاسیس حقوقی دفاع مشروع این است که افراد بتواند تحت شرایط جان و ناموس و عرض و مال خود را در مقابل تجاوز دیگری حفظ کنند . بنابراین حتی اگر متجاوز طفل یا دیوانه باشد باز دفاع مشروع جایز است. در صورتی که برای دفاع کننده امکان فرار و در نتیجه احتراز از خطر میسر باشد آیا باز استناد به دفاع مشروع ممکن است یا خیر؟ در این مورد احکام متناقضی وجود دارد حکم شماره 2052 مورخ 20/9/1317 شعبه پنجم دیوان کشور حاکی از آن است که ( با امکان فرار , دفاع مجوز قانونی ندارد) در مقابل احکام شماره 2651 _ 27/8/1319 _ و 1439 _ 19/5/1319 شعبه دیوان کشور چنین صادر شده است که :
( از ماده 184 قانون کیفر عمومی و مواد مربوط دیگر راجع به موجبات معافیت از کیفر استفاده نمی شود که امکان فرار برای کسی که مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد که نتواند با اقدام عملی با شرط مذکور در آن ماده از خود دفاع نماید). بدین ترتیب کسی که مورد حمله واقع می شود با امکان فرار مجبور به فرار نیست بلکه با وجود شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع میتواند از خود دفاع کند. به نظر می رسد موضوع بستگی به شخصیت و موقعیت متجاوز و مدافع هر دو دارد معمولاً دفاع یک فرد نظامی با احراز شرایط دفاع مشروع علی رغم امکان فرار قابل توجیه است ولی استناد به دفاع مشروع در مقابل یک کودک و یا دیوانه متجاوز با وجود امکان فرار نمی تواند مورد توجه قرار گیرد همچنین فرزندی که پدر خود را به قتل رسانده است , در شرایطی که مورد حمله قبلی پدر بوده و امکان فرار داشته است استناد وی به دفاع مشروع قبول نمی شود.
ب . شرایط مشروعیت دفاع در قبال تجاوز قانونگذار برای شخصی که مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است حق دفاع را تحت شرایط و کیفیاتی محترم شناخته و او را در ارتکاب اعمالی که در شرایط عادی جرم است آزاد گذارده و از تعقیب و مجازات معاف دانسته است جلوگیری از بی نظمی و هرج و مرج و تامین حقوق آزادیهای افراد جامعه موجب تعیین شرایط و کیفیاتی در دفاع مشروع شده است.
1 . ضروری بودن دفاع :
مشروعیت دفاع مستلزم آن است که ارتکاب اعمال مجرمانه در مقام دفاع تنها وسیله ممکن برای دفع تجاوز باشد بنابراین وقتی دفاع کننده بتواند برای حفظ عرض یا نفس یا ناموس یا مال خود یا دیگری به مقامات عمومی مراجعه کند توسل به دفاع مشروع ممکن نیست. قانونگذار ضرورت دفاع را در بند 2 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی پیش بینی کرده و مقرر می دارد : توسل به قوای دولت بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود . بعلاوه بند 3 ماده 94 قانون… تعزیرات نیز موضوع را مورد تایید قرار داده و مقرر می دارد : (توسل به قوای دولتی و هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر نباشد). در صورتی که فرد مورد تجاوز بتواند با فرار خود از خطر نجات پیدا کند, آیا حق دارد تجاوز را با هرگونه عملی علیه متجاوز دفع نماید ؟ با فرض قبول حق و حتی تکلیف برای فرد مورد تجاوز به حفظ خود و جامعه در قبال تجاوز , می توان گفت شخص مورد تجاوز همیشه و صرف نظر از موارد تجاوز کودک و یا دیوانه , ملزم به فرار نیست و با احراز تمامی شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع از عامل موجهه مزبور می تواند استفاده نماید و بهرحال تشخیص فرار به عنوان وسیله آسان برای نجات با دادگاه است.
2 . متناسب بودن دفاع با خطر تجاوز :
یکی از شرایط احراز دفاع مشروع بر طبق بند 1 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی این است که (دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد) همچنین ماده 92 قانون… تعزیرات قتل و جرح و ضرب را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود یا دیگری وقتی غیر قابل مجازات می داند که دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می کرده و در ماده 94 قانون اخیر الذکر صراحتاً بر دفاع متناسب با حمله تاکید شده است. بدین ترتیب شخص مورد تعرض و تجاوز نباید در مقام دفاع مرتکب عملی شود که شدیدتر از خطر ناشی از تهدید حمله کنند باشد به طور مثال اگر مهاجم شخص مورد حمله را به ایراد ضرب ساده (کشیده و لگد) تهدید نماید برای دفع چنین خطری نمی توان متوسل به استفاده از کارد و میله آهنی شد.
3 . استفاده مدافع از آسان ترین وسیله نجات :
طبق بند 3 ماد 94 قانون… تعزیرات دفاع وقتی صادق است که توسل به قوای دولتی و هرگونه وسایل آسان تری برای نجت میسر نباشد. 4 . توانایی مدافع برای دفاع از دیگری و ناتوانی او در دفاع از خود : یکی دیگر از شرایط مشروعیت دفاع قدرت و توانایی مدافع در رفع تجاوز است در این مورد تبصره ذیل ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی مقرر می دارد : (وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد). از تبصره مزبور استنباط می شود تاوقتی که شخص مورد حمله خود قدرت و توانایی دفاع دارد مجاز است با هر عملی از خود دفاع کند وقتی ناتوان از دفاع بود در صورت نیاز دیگری هم میتواند از او دفاع نماید.
ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع
.1 دفاع از نفس :
وقتی به تن یا جان انسان یا دیگری حمله شود شخص می تواند در مقام دفاع از خود هر عملی را که لازم باشد به عمل آورد و با اجتماع شرایطی غیر قابل تعقیب و مجازات است. 2 . دفاع از عرض یا ناموس : کلمات (عرض) و یا (ناموس ) در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامی به نحوی آمده که می توان گفت غرض و ناموس به طور مترادف به کار برده شده است ولی با توجه به مفاهیم عرفی این دو کلمه می توان گفت که مقصود از عرض , آبرو و شرافت و حیثیت خانوادگی و اجتماعی و منظور از ناموس , زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی و مذهبی است بدین ترتیب تعرض به عرض به صورت جریحه دار نمودن شرافت و حیثیت فردی یا خانوادگی است و بیشتر به صورت اسناد اعمال منافی عفت است . تعرض به ناموس به صورت تجاوز به زنان خانواده اعم از همسر و مادر و خوهر و دختر و لکه دار نمودن عفت و عصمت آنان است در عین حال تعارض به برادر و اولاد پسر شخص نیز عرفاً تجاوز به ناموس تلقی می شود در صورتی که شخص ز طریق انجام اعمال منافی درصدد تجاوز به این حرمت اخلاقی و اجتماعی و شرعی برآید و در این حالت از طرف شخصی که ناموسش در معرض تجاوز است مورد قتل و جرح و ضرب قرار گیرد عمل دفاع کننده مشروع است
به طور کلی برای تحقق دفاع از ناموس ضوابط زیر قابل توجه است : اول . تجاوز باید قانونی و از طریق رابطه نامشروع باشد .
دوم . تجاوز باید به قصد شهروترانی و با لطمه وارد ساختن به شرافت و حیثیت خانوادگی شخص مورد تجاوز صورت گیرد
سوم . تجاوز باید به صورت رابطه جسمی و فیزیکی به عمل آید. با وجود این دفاع از عرض یا ناموس دیگری نیز بدون هیچگونه قرابتی قانوناً مجاز و مشروع شناخته شده است ولی طبق تبصره ماده 34 و نیاز به کمک داشته باشد بنابراین چنانچه شخصی مشاهده کند که زنی در معرض تجاوز ناموس به عنف است و او ناتوان از دفاع است و نیاز به کمک دارد چنانچه در مقام دفاع از آن زن مرد متجاوز را به قتل رساند یا مجروح و مضروب نماید عملش دفاع مشروع است و مجرم محسوب نمی گردد اعم از اینکه بین مدافع و زن نسبت و قرابتی موجود داشته باشد یا خیر.
در خاتمه یادآوری می شود که توهین و اهانت موجب دفاع مشروع به عنوان دفاع از شرف و حیثیت نیست؛ زیرا دفاع مشروع برای جلوگیری از وقوع تجاوز است و وقتی تجاوز کسی به صورت شفاهی یا کتبی شرف و حیثیت کسی را لکه دار نمود ازصورت فعلیت خارج شده و دیگر عکس العمل متقابل دفاع تلقی نمی شود بلکه انتقام است .
به طور کلی فحش و اهانت موجب مشروعیت دفاع به صورت ضرب و جرح و قتل نیست و ممکن است از کیفیات مخففه محسوب شود. معهذا طبق بند 3 ماده 1 آیین نامه امور خلافی مصوب 22/5/1324 چنانچه شخصی در برابر فحاشی و هتاکی از دیگر متقابلاً اقدام به فحاشی نماید , عملش قابل مجازات نیست در حال حاضر توهین موضوع مواد 68 و 78 قانون تعزیرات است. 3 . دفاع از مال : ماده 33 قنون راجع به مجازات اسلامی دفاع از مال را به طور کلی در ردیف دفاع از جریان یا عرض یا ناموس شناخته و تحت شرایطی آن را قابل تعقیب و مجازات نمی داند بعلاوه ماده 93 قانون … تعزیرات در مورد استعمال هرگونه مقاومت