یکی از موضوعات مطروحه در فقه اسلامی و حقوق موضوعه کشورها اجتماع دو یا چند عامل در ورود خسارت است. این بحث در فقه اسلام تحت عنوان تزاحم موجبات ضمان مطرح شده و تحت این عنوان از اجتماع سبب و مباشر و اجتماع اسباب سخن به میان می آید. منظور از مباشر عامل مستقیم ورود خسارت و منظور از سبب عاملی است که بصورت غیرمستقیم در تلف مال نقش ایفا می نماید. در مورد اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه، قاعده کلی، ضمان مباشر است. در تحلیل مسئولیت مباشر به عنوان قاعده باید گفت مباشر عامل نزدیک و بی واسطه ورود ضرر است و تا قبل از اقدام مباشر، همه چیز در حالت طبیعی و عادی قرار دارد. اما مباشر به عنوان آخرین علت مؤثرترین عامل در ورود خسارت محسوب می گردد. اما در موردی که سبب اقوی از مباشر باشد مانند فرضی که مباشر در اثر اکراه دیگری ناگزیر از تلف مال کسی گردد اکراه کننده به عنوان سبب اقوی ضامن است. در مورد تساوی نقش سبب و مباشر در ورود خسارت نیز بین فقها اختلاف نظر وجود داشته، برخی از علماء مباشر را مسئول دانسته اند، لیکن برخی دیگر از علمای فقه و حقوق حکم به مسئولیت مشترک سبب و مباشر داده اند. در حقوق موضوعه ایران ماده 332 قانون مدنی و ماده 363 قانون مجازات اسلامی به تأسی از قول فقهای امامیه حکم اجتماع سبب و مباشر را بیان نموده است.ما در این مقاله خواهان بررسی نظرات متفاوت در این مورد هستیم.
مهدی رحمانی منشادی
مباشر سبب اجتماع سبب و مباشر سبب اقوی مسئولیت تضامنی
-فصل اول: کلیات
-مبحث اول: معانی لغوی و اصطلاحی
-گفتار اول: معنای لغوی و اصطلاحی مباشر
-گفتار دوم: معنای لغوی و اصطلاحی سبب
-گفتار سوم:معنای لغوی و اصطلاحی تلف:
-مبحث دوم: تفاوت سبب و مباشر
-فصل دوم: صور اجتماع سبب و مباشر:
-گفتار اول: صورت اول: مباشر اقوی باشد:
-گفتار دوم: صورت دوم: سبب اقوی از مباشر باشد.
-مصادیق اقوی بودن سبب از مباشر:
-گفتار سوم: صورت سوم: سبب و مباشر در عرف نسبت به تلف مساوی باشند
-نتیجه

فصل اول: کلیات
مبحث اول: معانی لغوی و اصطلاحی
در این قسمت معنی لغوی و اصطلاحی برخی از الفاظی را که در این مقاله زیاد کاربرد دارند بیان می کنیم:

گفتار اول: معنای لغوی و اصطلاحی مباشر
مباشر در لغت اقدام به عملی کردن، و نظارت کردن آمده است[1].
در اصطلاح فقها در مباشرت علت تلف مستقیما توسط مباشر ایجاد می شود[2].
در قانون مدنی ایران به پیروی از قانون امامیه،مسئولیت ناشی از جرم تحت دو عنوان اتلاف و تسبیب بیان شده است. و براساس ماده 317 قانون مجازات اسلامی مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود جانی واقع شده باشد.فقها نسبت به تعریف مباشر نظر یکسان ندارند و آنرا با عبارات گوناگون تعریف کرده اند. حضرت امام(ره) مى نویسد:« المراد بالمباشره اعم من ان یصدر الفعل منه بلا آله کخنقه بیده او ضربه بها او برجله فقتل به او بآله کرمیه بسهم... او کان القتل منسوبا الیه بلا تاویل عرفا کالقائه فى النار... الى غیر ذلک من الوسائط التى معها تصدق نسبه القتل الیه.» مقصود از عنوان مباشر اعم از این است که فعل بدون استفاده از وسیله و ابزار از فاعل صادر شود، مانند: خفه کردن با دست و یا زدن با دست و یا پا، به گونه اى که (حیوان) بمیرد و یا اینکه قتل با استفاده ازوسیله اى صورت گیرد، مانند: تیراندازى و همانند آن و یا اینکه بدون تاویل (توجیه) از نظر عرف به او نسبت داده شود، مانند: انداختن در آتش و غیر از این موارد از وسایطى که نسبت قتل باوجود آن صادق است[3]، از این عبارت استفاده مى شود که ملاک و معیار در عنوان مباشر، صدق عرفى نسبت کار به فاعل مباشر است، اعم از اینکه با وسیله باشد و یا نباشد.

گفتار دوم: معنای لغوی و اصطلاحی سبب
سبب، اصطلاحی در فقه و حقوق ودر لغت به معنای ریسمان و آنچه موجب پیوستگی چیزی به چیز دیگر می شود آمده است. اصطلاح سبب در منابع فقهی و حقوقی در برابر مباشرت (به معنای انجام دادن بی واسطه یک کار) به کار می رود که هر دو از اقسام اتلاف و از اسباب مهم ضمان اند البته در مواردی نیز در برابر اتلاف به کار رفته که مراد از آن اتلاف به معنای عام نیست بلکه اتلاف با مباشرت است. به عبارت دیگر در تسبیب اتلاف مال یا جنایت بر نفس به طور غیرمستقیم و با زمینه سازی و تمهید مقدمات صورت می گیرد مانند حفر چاه در راه ،افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک دیگری، شهادت دروغ دادن بر ضد کسی و باز کردن در قفس حیوانات که موجب تلف شدن آنها یا وارد آمدن خسارت شود[4]. لذا فعل یا ترک فعلی که منجر به اتلاف می گردد «سبب » و عامل آن «مسبب » یا «ذوالسبب » خوانده می شود. در منابع فقهی برای سبب معانی گوناگون ارائه کرده اند از جمله : ایجاد ملزوم (علت تلف)، عاملی که اگر نمی بود تلف حاصل نمی شد هرچند علت مستقیم تلف چیز دیگری است، عاملی که با تحقق آن تلف با علتی دیگر حاصل می شود ولی در عین حال وجودش مستلزم وقوع تلف نیست اما نبودنش مستلزم واقع نشدن تلف است[5]. از این تعاریف استفاده مى شود که مقصود از سبب در این بحث سبب فلسفى نیست، که از وجودش وجود مسبب لازم آید بلکه سبب در اینجا بدین معناست که تنها از نبود آن نبود مسبب لازم مى آید.مراد از تسبیب تمهید زمینه های تلف و سبب سازی آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و معدات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است[6] در نوشته های حقوقی برای تمییز سبب گفته شده:«سبب فعلی است که اگر انجام نمی شد خسارت نیز به بار نمی آمد»این نشانه گمراه کننده و موجب اختلاط شرط و سبب واقعی و متعارف است.زیرا درست است که شرط نیز مانند سبب لازمه وقوع خسارت است،به گونه ای که اگر رخ ندهد خسارتی نیز نخواهد بود اما در جهت عکس،همگونی شرط و سبب بر هم می خورد و تفاوتها ظاهر می شود:وجود شرط ملازمه با ورود ضرر ندارد ،در حالی که این ملازمه (هرچند در عرف)بین سببو ضرر به چشم می خورد.به همین جهت در فلسفه میان آنها قائل به تمایز هستند.اشکال عمده تمییز سبب،برجسته کردن آن میان شرایط گوناگونی است که زمینه ورود ضرر را فراهم می کنند و همه آنها از جهت منفی با ورود ضرر رابطه دارند.برخی که از تمییز منطقی دو مفهوم شرط و سبب ناامید شده اند عقل عملی را داور نهایی به حساب آورده اند.
در منابع فقهی متأخر، مسئله تسبیب در اموال و در باب غصب و تسبیب و در جنایات در ابواب قصاص و
دیات مطرح شده است . مقررات قانونی این دو نوع تسبیب نیز بترتیب از ماده 307 به بعد قانون مدنی و از ماده 340 به بعد قانون مجازات اسلامی آمده است .

گفتار سوم:معنای لغوی و اصطلاحی تلف:
تلف به معنای هلاکت و نابودی است؛مانند این که فردی خانه دیگری را خراب کند و ... ،به طوری که عین مال در آن از بین برود.گاهی تلف به معنای نابودی اصل مال نیست بلکه به معنای از بین رفتن مالیت مال است ،مثل این که فردی در تابستان مانع استفاده از انبار یخ دیگری شود و در فصل زمستان آنرا در اختیارش بگذارد.منظور از اتلاف مال غیر که در این مقاله خواهان بررسی سبب و مباشر آن هستیم، از بین بردن اصل مال است نه از بین بردن مالیت آن.هرچند از بین بردن مالیت مال هم موجب ضمان است اما در بحث ما وارد نمی گردد بلکه این نوع از اتلاف که تلف حکمی دارد جایگاه مخصوص به خود را دارد[7].

مبحث دوم: تفاوت سبب و مباشر

فرق مباشر و سببعوامل تشکیل دهنده یک حادثه چنان گوناگون و پیچیده است که به دشوارى مى توان همه را با یک قاعده بررسى کرد.از این رو در هر حادثه اى باید ویژگیهاى آن مورد دقت قرار گیرد. از باب نمونه جهت بازشناسى مباشر از سبب باید توجه شود:آیا رابطه کار زیانبار و تلف مال رابطه مستقیم و بى واسطه است؟ آیا میان کار زیانبار و تلف مال حوادث دیگرى نیز رخ داده است یا نه؟ اگر رخ داده آیا این حوادث رابطه میان این دو را قطع کرده است یا نه؟ آیا این تلف به حسب عادت از این کار انجام مى گرفته است یا نه و...؟در هر صورت بهترین ملاک و معیار براى تشخیص اینکه فعل تلف، به مباشر نسبت داده مى شود در نتیجه او ضامن است و یا به سبب نسبت داده مى شود و تنها او ضامن است، عرف است. و فقها نیز اگر در این رابطه چیزى گفته اند به عنوان علامت و نشانه این حقیقت بوده است. با این وصف، آنچه که به عنوان مهم ترین وجوه افتراق این دو مى توان گفت، عبارت است از:
1-در صدق عنوان مباشر فعل همیشه مثبت است و با فعل منفى (ترک کار) عنوان مباشر صادق نیست،به عبارت دیگر فعل مثبت و بدون واسطه موجب تلف مال است،[8] ولى عنوان سبب گاهى با فعل مثبت تحقق پیدا مى کند و گاهى با فعل منفى[9]. و این در جایى است که انجام کارى وظیفه شرعى و قانونى باشد و شخص موظف آنرا ترک کند، مانند اینکه وکیل و یا ولى موظف است مال موکل و مولى علیه را حفظ کند و آن را در مکان امنى قرار دهد با این حال این فعل را ترک کند. در این صورت تلف مال به سبب این فعل منفى محقق است و در نتیجه وکیل یا ولى ضامن است.
2- در تحقق عنوان مباشر میان فعل مباشر و تلف عاملى دیگر فاصله نمى شود،یعنی فعل مثبت مباشر بدون واسطه عامل تلف است بر خلاف عنوان سبب که میان فعل مباشر و تلف عاملى دیگر واسطه مى شود.(همان)
3- در تحقق عنوان مباشر عنصر تقصیر (رعایت نکردن احتیاطات لازم) شرط نیست، ولى در تحقق عنوان سبب تقصیر شرط است. بنابراین اگر کارى سبب تلف شده باشد، ولیکن هیچ گونه بى احتیاطى در آن صورت نگرفته باشد، این تلف به سبب، منتسب نخواهد بود، مانند اینکه چاهى حفر شود و به مقدار کافى علایم باز دارنده در اطراف آن، جاسازى شود با اینحال شخصى در آن بیفتد[10]. بر خلاف مباشر،که حتی اگر تمام تمهیدات لازم را هم پیش بینی و احتیاطات لازم را به عمل آورده باشد و بدون تقصیر مرتکب تلف شود ضامن خواهد بود ؛زیرا منطق ساده عرف،مباشر را علت توجه خسارت می داند و از طرف دیگر دور از انصاف حقوقی است که عدم تقصیر فاعل را موجب تحمیل خسارت برمتضرر دانست[11].
قانونگذار در قانون مدنی به تبعیت از فقها اتلاف که عبارت است از تلف مال بالمباشره را از اسباب ضمان دانسته و درتحقق آن و ضمان مباشر،عمد و قصد را دخیل ندانسته است و در این زمینه مواد 328 و 329 و 330 ق.م را تنظیم نموده:«هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که عین باشد یا منفعت و اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یه بدون عمد.»اما در تسبیب ،با توجه به این که بدون عمد و قصد و در صورت عدم تقصیر سبب،انتساب خسارت به مسبب احراز نمی گردد،لذا عمد و قصد هیچ نوع دخالتی در تحقق ضمان ندارد ،تنها چیزی که باعث ضمان است انتساب ضرر به زیان رساننده است هرچند با واسطه باشد.از ماده 334 ق.م این نکته استنباط می گردد.

فصل دوم: صور اجتماع سبب و مباشر:
طبق قاعده عقلی که که مفاد حدیث مشهور نبوی نیز مؤید آن است «لا ضرر و لا ضرار»،هرکس زیانی به دیگری وارد آورد باید آن را جبران نماید.لذا اگر زیان توسط یک نفر حاصل شده او باید خسارت را جبران نماید و اگر توسط چند نفر؛هرگاه تمامی آنها در ورود خسارت تأثیر مساوی داشته باشند ،به تساوی مسئولند ولی هرگاه قدرت تأثیر آنها متفاوت باشد نمی توان تمام آنها را متساویا مسئول خسارت دانست بلکه باید هریک را به اندازه قوه تأثیرش در فعل مسئول خسارت دانست. تشخیص مقدار تأثیر با دادگاه است.گاه زیان توسط سبب و مباشر هردو ایجاد می شود،این صورت را تزاحم یا اجتماع سبب و مباشر می گویند. در فرض اجتماع سبب و مباشر این سؤال مطرح است که سبب ضامن است یا مباشر؟در پاسخ این پرسش عده ای از فقها ادعای اجماع نموده اند که اصل بر این است که مباشر ضامن است و این از بدیهیات است.نکته قابل ذکر این است که هنگام اجتماع سبب و مباشر،صور متفاوتی قابل تصور است که حکم ضمان با توجه به دیدگاه های فقهی وحقوقی درهریک از آن ها متفاوت است.در ادامه بررسی مسئله اجتماع سبب و مباشر لازم است این صورت ها ذکر و هرکدام جداگانه مورد بررسی قرار گیرند.

گفتار اول: صورت اول: مباشر اقوی باشد:
فقها و حقوقدانان اصل را بر این می دانند که ضمان به عهده مباشر است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد. در ضمان امر دایر مدار صحت و عدم صحت استناد است و ملاک ،صحت استناد اتلاف به متلف است به نحو عرفی بنابراین، در اجتماع بین سبب و مباشر، مباشر اقوی از سبب است و لذا ضامن است.از طرفی چون رابطه علیت بین کار مباشر و تلف مال قوی تر است[12]. در بیشتر مواردی که سبب و مباشر با هم جمع میشوند، نه تنها سبب قصد جنایت ندارد، بلکه احتمال وقوع آنرا هم نمیدهد. بنابراین عنصر معنوی جرم (نسبت به اعمال مجازات) و عنصر علیت (نسبت به پرداخت خسارت) به کلی در مورد سبب منتفی است، در حالیکه این دو عامل از عوامل بدیهی و اولیۀ مسؤولیت کیفری و مدنی محسوب میشوند،[13] اما این سؤال مطرح است که چرا باید مسوولیت جبران خسارت تنها به عهده مباشر قرار داده شود؟ در حالیکه مسبب نیز به ایجاد شرایطی که امکان ورود خسارت را فراهم ساخته کمک کرده است. در این خصوص باید به مبانی قانونی رجوع کرد، که شرایط امکان مطالبه خسارت را بیان میکنند. ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی میگوید: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است؛ در غیر اینصورت دادگاه دعوی مطالبه خسارت را رد خواهد کرد.»بنابراین شرط مطالبه خسارت از کسی، این است که خسارت بلاواسطه ناشی از فعل یا ترک فعل او باشد. و چون مسبب نمیتواند در این رابطه قرار گیرد و در امتداد روابط مسبب و مباشر رابطه ایجاد خسارت با مسبب قطع شده است، مطالبه خسارت از مسبب در صورتی که نسبت به مباشر اقوی فرض شود امکانپذیر است. در تحلیل مسئولیت مباشر به عنوان قاعده باید گفت مباشر عامل نزدیک و بی واسطه ورود ضرر است و تا قبل از اقدام مباشر، همه چیز در حالت طبیعی و عادی قرار دارد. و مباشر به عنوان آخرین علت، مؤثرترین عامل در ورود خسارت محسوب می گردد. بنابراین اگر کسی چاهی را در معبر عمومی حفر نماید و دیگری عابری را در چاه اندازد، در این مورد شخصی که عابر را در چاه انداخته به عنوان مباشر مسئولیت دارد.از طرف دیگر،مباشر کسی است که دارای عقل و اختیار است و و با آگاهی دست به چنین کاری زده است لذا اگر او اقوی از سبب باشد بدین صورت که اکراه یا اضطرار یا ... درکار نباشد ضمان به عهده او خواهد بود.قانون مدنی نیز این نظر را تأیید نموده در ماده 332 مباشر را مسئول تلف می داند مگر اینکه مسبب اقوی باشد به نحوی که تلف عرفا مستند به او باشد.همچنین در ماده 363 ق.م.ا عنوان نموده در فرض اجتماع سبب و مباشر،در جنایت مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی باشد.

گفتار دوم: صورت دوم: سبب اقوی از مباشر باشد.
در فرض قویتر بودن سبب از مباشر تمام مذاهب اسلامی مسبب را ضامن می دانند و بر عدم ضمان مباشر به طور کلی رأی داده اندنه این که ابتدا مباشر ضامن باشد و به سبب قوی تر بودن سبب حق رجوع به سبب را دارا گردد[14]. مانند این که شهردار برخلاف قانون به مأمورین شهرداری دستور تخریب ساختمانی را بدهد ،(با توجه به اینکه مامورین مطیع او هستند)مسئولیت تخریب غیرقانونی به عهده شهردار است نه مأمورین، با اینکه آنها مباشر تخریب اند اما چون سبب اقواست به اجماع فقها، مسئولیت و ضمان برعهده سبب خواهد بود.زیرا در اینگونه موارد سبب از مباشر قویتر و تأثیر آن در تلف بیشتر است[15]. در قانون مدنی ایران (ماده 332) و قانون مجازات اسلامی (ماده 363) از نظر مشهور فقهای شیعه پیروی شده است .لذا هرگاه مباشر اتلاف در حکم وسیله باشد و به فرمان کارفرما یا مخدوم خود کار زیانبار را انجام دهد، حالت مباشر در حکم اضطرار است و زیان دیده میتواند به مسبب حادثه (که بنا به فرض قویتر است) رجوع کند. هر چند مجازات مباشر مضطر ممکن است با تمسک به مدلول حدیث رفع ساقط شود؛ و در صورتی که مباشر واقعاً وسیلهای بیاراده بیش نباشد، بیگمان باید مسوولیت را بر عهده مسبب گذاشت. مقصود از اقوی بودن سبب از مباشر در این مواد، غلبۀ شدت تأثیر سبب بر مباشر در وقوع جنایت نیست؛ زیرا با توجه به تعریفی که از سبب و مباشر به عمل آمده (مواد 317 و 318) سبب در هیچ شرایطی نمیتواند از جهت تأثیر مادی در وقوع جرم با مباشر برابری کند و تنها شرایط تأثیر فعل مباشر را فراهم میآورد؛ زیرا مباشرت ایجاد علت تلف است و سبب فی الجمله در بروز جنایت مؤثر است از اینرو علت در بروز جنایت نمیتواند اخف از تأثیر سبب باشد. ملاک و ضابطه اقوی بودن سبب به وضعیت و شرایطی باز میگردد که به لحاظ عدوان و تعدی آنرا اقوی از مباشر میسازد و نه از حیث تأثیر مادی آن[16] .

v مصادیق اقوی بودن سبب از مباشر:
لف: غرور (فریب): شامل مواردی است که فردی بدون آنکه خود دست به کاری بزند با فریب دیگری او را به انجام کاری وا میدارد مانند موردی که قاضی بر اثر شهادت کذب عدهای، حکم به قصاص واجرای آن دهد.
ب: اکراه: که سبب میشود عرف مسؤولیتی برای مباشر قائل نباشد؛ مثلاً کسی دیگری را وادار کند که خرمن شخصی را آتش بزند در اینجا مباشر (مکره) از خود اختیاری ندارد و مسؤول نیست و سبب ضامن است. در مورد تبصرۀ 1 مادۀ 211 قانون مجازات اسلامی نیز که در مورد اکراه در قتل است اگر اکراه شونده طفل غیرممیز یا مجنون باشد فقط اکراه کننده محکوم به قصاص است. معذلک در مورد قتل اکراه مجوز قتل محسوب نشده و قصاص بر مباشر خواهد بود.
ج: جهل: در مواردی سبب را اقوی از مباشر میگرداند، مانند موردی که کسی بدون اجازه در ملک دیگری چاه بکند و روی آنرا بپوشاند و شخص الف که از وجود چاه بی خبر است ب را روی آن بیندازد که در اینجا ضمان بر عهدۀ حفرکننده است[17]. مغرور و جاهل هر دو در بی اطلاعی از سبب مشترکند لیکن تفاوت آنها در این است که جاهل خود بخود از مسأله بی اطلاع است ولی جهل مغرور ناشی از عمل فریب کار است.
د:اضطرار: در این صورت مباشر که از روی ناچار کاری را انجام میدهد، ضعیف است و سبب که مباشر را ناچار میسازد قویتر میباشد. مثال: کسی که دیگری را بترساند و آن شخص در راه فرار، خود را از جائی بلند پرتاب کند اگر این ترساندن موجب زوال اراده و اختیار و مانع تصمیم او گردد ترساننده ضامن است[18].

گفتار سوم: صورت سوم: سبب و مباشر در عرف نسبت به تلف مساوی باشند
در این فرض،محور تلاش علماء یافتن عامل اصلی اتلاف است یعنی کسی که نقش اصلی را در وارد نمودن زیان دارد؛ لذا هریک اقوال و نظرات متفاوتی ارائه نموده اند که در ذیل به آنها اشاره می گردد:
الف: مسئولیت نیز به طور مساوی میان آنها تقسیم می شود و هردو ضامن اند[19]. طبق ظاهر موادی که در فوق ذکر شد[20] هم باید مباشر را ضامن دانست اما منطق حقوقی ایجاب می کند که در این فرض،به ویژه در جایی که هردو قصد اتلاف دارند ،هردو مسئول شمرده شوند[21].
ب: مباشر ضامن است ، زیرا اگر مباشر عاقل و مختار باشد،فعل مستند به او بوده ضامن خواهد بود و اگر عاقل و مختار نبوده ازباب سبب اقوی از مباشر،سبب ضامن خواهد بود[22]. طبق ماده 363 ق.م.ا که بیان داشته:«در صورت اجتماع مباشر وسبب در جنایت مباشر ضامن است،مگر آنکه سبب اقوی از مباشر باشد»در مورد تساوی سبب و مباشر از حیث قوت نیز می توان قائل به مسئولیت مباشر به تنهایی شد[23]. نظر مشهور فقهای امامیه همین است.از طرفی در قانون دیات نیز تنها مباشر به عنوان ضامن معرفی شده است[24]. با اینهمه صاحب ریاض امکان مسئولیت مسبب را به استناد قاعده لاضرر منتفی ندانسته است[25] . بیشتر فقهای اهل سنت در تعیین مسئول تلف عامل مؤثرتر را معیار قرار داده و در فرض تساوی سهم مسبب و مباشر در حصول تلف هر دو را ضامن دانسته اند. برخی فقیهان اهل سنت ضمان مسبب را مشروط به این می دانند که سبب به تنهایی بتواند موجب تلف شود [26] . قول به ضمان مشترک مسبب و مباشر در برخی فروع فقهی منابع امامی نیز دیده می شود[27]
آیت الله مکارم در استفتائات خود اشاره نموده اند که:« معیار در مسأله سبب و مباشر اقوائیّت است. اگر سبب اقوى باشد استناد به او داده مى شود، و اگر مباشر اقوى باشد استناد به او داده مى شود، و اگر مساوى باشند هر دو ضامن هستند.»و از طرفی فرموده اند: معیار اقوائیّت مسأله تأثیر است، و منظور در اقوائیّت عقل و اختیار است، اگر سبب عاقل و مختار و رشید، و مباشر غافل یا مجبور باشد، در این جا سبب اقوى است، و حادثه به او نسبت داده مى شود.(سایت معظم له)
اما آنچه به نظر می رسد این است که موارد را باید جداگانه مورد دقت قرار داد. بدین ترتیب، هرگاه استناد تلف به هر دو مساوى باشد، هر دو ضامن اند، مانند: باب تعاقب ایادى. و هرگاه مباشر اقوی از سبب باشد، مباشر ضامن است. و اگر به عکس، سبب اقوی باشد، سبب ضامن است. بنابراین ملاک و معیار، صدق استناد است و آنرا عرف تعیین می کند و عنوان مباشر و یا سبب دخیل نیست، البته باید توجه داشت گاهى تقدم زمانى از نظر عرف موجب اقوائیت در استناد مى گردد. فقها در این بحث مثالهاى فراوانى را جهت اجتماع مباشر و سبب متعرض شده و بحث کرده اند که ضمان از آن کدام است. با این ملاک و معیار ازطرح این پرسشها بى نیاز هستیم.

نتیجه:
از مجموعه مطالب گفته شده ،میتوان چنین استنباط کرد که در صورت اجتماع سبب و مباشر ،اصل بر مسوولیت مباشر است به قول فقها ،قاعده بر مسوولیت مباشر است و قاعده این است که مباشر مسوول است. ولی این قاعده استثنایی دارد وان هم جایی که سبب اقوی از مباشر باشد،در این صورت سبب مسوول است مواردی مثل اینکه سبب ،مباشر را فریب داده است یا تدلیس کرده است یا اینکه مباشر و سبب با هم باعث کاری شده اند ولی مباشر فاقد سوء نیت کیفری و سبب واجد سونیت کیفری اس،یا مباشر فاقد علم و سبب واجد علم به نتایج کار است.یا اینکه کبیری ،بوسیله صغیری مرتکب جرم شود.در این موارد سبب مسوول است.

فهرست منابع:
منابع فارسی:

امامی،سید حسن، حقوق مدنی،ج1، چاپ بیست و ششم ،تهران،انتشارات اسلامیه، ،1385 ش.
حجتی، سید مهدی؛ قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران، میثاق عدالت، 1384 ش.
زراعت، عباس؛ شرح قانون مجازات اسلامی بخش دیات، ج اول، چاپ اول،تهران، ققنوس، 1378 ش.
شاملو احمدی، محمدحسین، فرهنگ اصطلاحات و عناوین جزائی، چاپ اول، اصفهان،دیدار، 1380 ش.
صادقی، محمدهادی؛ حقوق جزای اختصاصی ج1، چاپ هفتم، تهران، میزان، 1383 ش.
طاهری،حبیب الله،قواعد فقه،ج1،چاپ اول ،قم،دفتر انتشارات اسلامی،1387 ش.
کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنیضمان قهری ـ مسوولیت مدنی، چاپ هشتم، تهران،دانشگاه تهران،1386 ش.
کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،الزام های خارج از قرارداد،ج1 ،چاپ هشتم ،تهران ،دانشگاه تهران، 1386 ش.


منابع عربی:

شهید اول،الدروس الشرعیه،ج3، چاپ اول ،مؤسسه النشر الاسلامی،بی جا ،1414 ق.
حسینی مراغی، عبدالفتاح بن علی ، العناوین الفقهیه، چاپ اول ، قم،مؤسسه النشر الاسلامیه،1417 ق.
الموسوی الخمینی،سید روح الله،تحریرالوسیله،ج2،قم،دار الکتب العلمیه،بی تا.
شهید ثانی،الروضه البهیه(شرح لمعه)،ج7، چاپ اول، قم، انتشارات داوری ،1410 ق.
طریحی ،فخرالدین بن علی ، مجمع البحرین، چاپ اول، تهران ،چاپ احمد حسینی، 1362 ش.
علامه حلی،حسن بن یوسف، قواعدالاحکام، چاپ اول، قم، مؤسسه النشرالاسلامی ،1413 ق .
محقق حلی(محقق اول) ،نجم الدین ابو القاسم جعفربن حسن ،شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ اول ،قم ،چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، 1408 ق.
مکارم شیرازی،ناصر،القواعد الفقهیه، ج 2، چاپ سوم ، بی جا، مدرسه امیر المؤمنین(ع)،1411 ق.
محقق حلی،جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الامامیه، چاپ اول، بیروت، البعثت، 1405 ق.
موسوی بجنوردی ،سید محمد، القواعد الفقهیه،ج 2، مؤسسه عروج،1379 ش.
وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق ،بی نا،1409 ق/ 1989 م
نووی ،یحیی بن شرف، روضه الطالبین و عمده المفتین، بیروت، بی نا، 1412 ق/1991 م.

[1] - شاملو احمدی، محمدحسین، فرهنگ اصطلاحات و عناوین جزائی، ص402
[2] - شهیدثانی، الروضه البهیه ،ج 7 ،ص 30 و حسینی مراغی، ج 2 ،ص 435
[3] - حضرت امام خمینى، تحریرالوسیله، ج2،ص 599
[4] - محقق حلی ، ج 3 ،ص186 و ج 4 ، ص 237
[5]- محقق حلی ، ص 319 و علامه حلی ، ج 3، ص 651. همو ، ج 2 ،ص 226 و شهید اول ، ج 3، ص107. و موسوی بجنوردی ،ج 2 ،ص 31
[6]- مکارم شیرازی، ج 2، ص 207
[7] - طاهری،حبیب الله،قواعد فقه، ج1.
[8] - دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،ص 385
[9] - طاهری،حبیب الله،قواعد فقه،ج17،ص318
[10] - طاهری،حبیب الله،قواعد فقه،ج 1 ،ص318
[11] - دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،ص 386
[12] - دکتر کاتوزیان،حقوق مدنی،الزام های خارج از قرارداد،ج 1،ص 218
[13] - زراعت، عباس؛ شرح قانون مجازات اسلامی بخش دیات، ج اول، ص 437
[14] - مکارم شیرازی،القواعدالفقهیه،ج2،ص 296
[15] - شهیدثانی، الروضه البهیه ،ج 7 ،ص 30ـ33 و امام خمینی، ج 2، ص 193
[16] - صادقی، محمدهادی؛ حقوق جزای اختصاصی ج1، ص 93
[17] - حجتی، سید مهدی؛ قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، ص 670
[18] - مادۀ 326 قانون مجازات اسلامی
[19] - دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج1،ص396
[20] - ماده 332 ق.م و 363 ق.م.ا
[21] - دکترکاتوزیان،حقوق مدنی،الزام های خارج از قرارداد،ج 1،ص 218
[22] - طاهری،حبیب الله،قواعد فقه،ج1،ص317
[23] - دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1، ص389
[24] - محقق حلی،ج 3، ص 186 و ج 4 ، ص 240 و علامه حلی ،ج 2، ص 222ـ223 و شهیدثانی، الروضه البهیه، ج 7 ،ص 30ـ33و امام خمینی، ج 2 ،ص 193
[25] - طباطبائی ج ،8 ص 336 و ج 10 ص 436
[26] - رجوع کنید به نووی، ج 9 ،ص 133ـ135و .زحیلی ،ج 5 ،ص 749 و ج 6 .ص 245ـ 248و374ـ376 و عوده، ج 1، ص 458
[27] - از جمله رجوع کنید به اصفهانی، ج 2 ،ص 268. خوئی، ج 2، ص 258ـ259
<!--[if !mso]> v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}
<!--[if gte mso 9]> <!--[if gte mso 9]> Normal 0 false false false EN-US X-NONE FA <!--[if gte mso 9]> <!--[if gte mso 10]> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif;}