سید علی محمد بهروش

چکیده :

خشکسالی های اخیر که منجر به بروز و ضعیت بحرانی آب در کشورمان گردیده است ، ضرورت بازنگری در قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 ،به ویژه در زمینه « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » را توجیه می نماید
در این خصوص ، مطالعه تطبیقی در حقوق کشورهایی که از لحاظ آب و هوایی با کشور ما مشابهت دارند ، می تواند به آشکار نمودن نقایص حقوق ایران ، یاری رساند . در مقاله حاضر ، ابتدا ، در مبحث اول به بررسی وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها پرداخته و پیشنهادهای اصلاحی نیز ارائه گردیده است . سپس در مبحث دوم ، نحوه تملک وتصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آب های عمومی ، مورد بررسی قرار گرفته و با توجه به مقررات موجود ، رأی شماره ه 74/35 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که استفاده مجانی و بلاعوض دولت را از سایر حقوق ( به جز مالکیت ) مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق ، مجاز دانسته ، مورد نقد قرار داده شده است .

حقوق آب و موضوعات مربوط به آن ، کمتر از سوی حقوق دانان ما مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . در حالی که وضعیت بحرانی آب در کشورمان که به دلیل خشکسالی های اخیر حادث شده است ، اهمیت بحث پیرامون این امر را بیش از پیش آشکار می نماید .
در این مقاله که به بررسی اجمالی نحوه بهره برداری از آب های عمومی در حقوق ایران اختصاص دارد ، در بدو امر به مقایسه ماده یک قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 27/4/1347 و ماده یک قانون توزیع عادلانه آب مصوب 16/12/1361 می پردازیم تا از این رهگذر به نحوه نگرش قانون گذار در سال های 1347 و 1361 در خصوص « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » پی ببریم ؛ آنگاه با توجه به اهمیت وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها و همچنین نحوه تملک و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آب ها ، در دو مبحث به بررسی این موارد در حقوق ایران خواهیم پرداخت .
مطابق ماده یک قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 1347 :
« کلیه آب های جاری در رودخانه ها و انهار طبیعی و دره ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب ها و فاضلاب ها و زهاب ها و دریاچه ها و مرداب ها و برکه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی و منابع آب های زیرزمینی ، ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره برداری این ثروت ملی و احداث و اداره تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می شود .»
به موجب ماده یک قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 :
« بر اساس اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، آب های دریاها و آب های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب ها و فاضلاب ها و زه آب ها و دریاچه ها و مرداب ها و برکه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی ، و منابع آب های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره برداری می شود . مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به دولت محول می شود .»
با عنایت به مواد مزبور ، می توان تفاوت های ذیل را در خصوص « نحوه بهره برداری از آب های عمومی » استخراج نمود :
اولاً ، مطابق قانون توزیع عادلانه آب ، بهره برداری از آب ها باید طبق مصالح عامه باشد در حالی که در قانون آب مصوب 1347 ، قانون گذار ، چنین قیدی را بیان نکرده بود .
ثانیاً ، در قانون آب مصوب 1347 ، مسئولیت حفظ و بهره برداری از آب ها ، صریحاً به وزارت آب و برق محول گردیده بود در حالی که به موجب قانون سال 1361 ، مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آب ها به دولت محول گردیده است .
اگر جه ، اذعان داریم که ارائه تعریف جامع و مانعی از « مصالح عامه » دشوار است اما با توجه به اینکه عبارت « مصالح عامه » معنای وسیعی را در بر می گیرد ، پیشنهاد می شود در جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی ، قانون گذار به تعریف « مصالح عامه » در دایره حقوق آب پرداخته و چهار چوب آن را مشخص نماید .
مضافاً اینکه ، با عنایت به ضرورت وجود مدیریت واحد در جهت « حفظ و اجازه و نظارت در بهره برداری از آب های عمومی » ، و جلوگیری از دخالت سایر وزارتخانه ها و سازمان ها در این امر ، همگام با ماده 21 قانون توزیع عادلانه آب که مقرر داشته :
« تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، کشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است » ، شایسته است در ماده یک قانون توزیع عادلانه آب نیز صراحتاً مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آب ها به وزارت نیرو محول گردد .
مبحث اول . وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها
با توجه با اینکه ، جایگاه قانونی انواع بهره برداری از آب های عمومی را باید در قانون توزیع عادلانه آب جستجو نمود ، لذا در این مبحث با نگاهی به قانون مزبور و نیز قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی مصوب 1374 ، وضعیت حقوقی انواع بهره برداری ها را اجمالاً مورد بررسی قرار خواهیو داد .
نکته شایان توجه در مورد انواع بهره برداری ها آن است که در حقوق ایران ، قانون گذار هیچ ترتیب اولویتی بین انواع بهره برداری از آب های عمومی پیش بینی ننموده است .
ولی علی الاصول باید توجه داشت که مصارف شرب ، باید مقدم بر سایر مصارف دانسته شود و سایر نیازمندی ها ، مانند مصارف خانگی ، مصارف شهری ، ( احداث فضای سبز ، مصرف حمام های عمومی و بیمارستان ها ) ، مصارف کشاورزی و مصارف صنعتی و معدنی را باید در درجات بعدی به حساب آورد (1) .
از دیدگاه حقوق تطبیقی نیز در حقوق برخی از کشورهای جهان مانند حقوق اسرائیل ، بهره برداری هایی که در زمان کمبود آب ، در اولویت هستند توسط قانون گذاران این کشورها تعیین گردیده است (2) .
بنابراین ، از آنجا که خشکسالی های اخیر منجر به بروز بحران آب در کشورمان گردیده ، لذا پیشنهاد می شود بهره برداری هایی که در زمان کمبود آب ، در اولویت قرار خواهند گرفت توسط قانون گذار ما نیز در قانون آب پیش بینی گردد .
بدیهی است بهره برداری از آب جهت مصارف خانگی و مصارف زراعی و صنعتی ، به ترتیب باید از حق تقدم نسبت به سایر بهره برداری ها برخوردار باشد .
از سوی دیگر ، در خصوص بهره برداری از آبهای زیرزمینی جهت شرب ، زراعت و صنعت ، از طریق حفر هر نوع چاه و قنات ، قانون گذار اجازه و موافقت وزارت نیرو را ضروری دانسته والنهایه وزارت مذکور با توجه به مقررات پیش بینی شده در قانون نسبت به صدور پروانه حفر و بهره برداری اقدام خواهد نمود ( ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب ) . اما باید در نظر داشت که حفر چاه ها علی الاصول بایستی با رعایت دقیق نکات فنی صورت گیرد که این امر مستلزم نظارت بر حفر چاه ها توسط کارشناس ناظر می باشد و با عنایت به اینکه این موضوع در قانون و آئین نامه اجرایی پیش بینی نشده است ، بنابراین پیشنهاد می شود که برای حفر هر حلقه چاه ، یک مهندس ناظر تعیین گردیده و شرط انجام کار ناظرین نیز ، داشتن پروانه با صلاحیت نظارت از وزارت نیرو باشد . البته شایان ذکر است که در مناطق ممنوعه ،حفر چاه و استفاده از آب آن برای مصرف خانگی و شرب تا ظرفیت آبدهی 25 متر مکعب در شبانه روز ، نیازی به صدور پروانه ندارد و صرف اطلاع وزارت نیرو کافی است ( ماده 5 قانون توزیع عادلانه آب ) ؛ در حالی که به نظر می رسد ، با توجه به خشکسالی های اخیر و بروز بحران آب در کشور ، و در جهت جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی ، الزامی شدن اخذ پروانه حفر و بهره برداری برای اینگونه بهره برداری ها نیز باید مورد عنایت قانون گذار ایران قرار گیرد .
گفتنی است که ، به موجب ماده 21 قانون توزیع عادلانه آب « تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، کشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است » ، اما از آنجا که عموماً استفاده از منابع آبهای زیرزمینی تقریباً بدون صرف هزینه سنگین و انجام مراحل تصویه قابل استفاده در بخش صنعت ، شرب و مصارف شهری بوده و اصولاً تخصیص این منابع ، جهت بهره برداری زراعی در وضعیتی که بخش کشاورزی قادر به تأمین نیازهای آبی خود از منابع آب سطحی می باشد ، غیر موجه به نظر می رسد ، لذا در این خصوص نیز پیشنهاد می شود که اجازه تخصیص و همچنین اجازه تعیین و تخصیص کاربری منابع آب جهت اعمال اولویت نیز به وزارت نیرو محول گردد .
در مورد بهره برداری از آبهای سطحی جهت زراعت ، شرب و صنعت و سایر موارد نیز پروانه مصرف معقول تحت شرایطی ، حسب مورد به وسیله وزارتخانه های کشاورزی و نیرو صادر خواهد شد ( مواد18 و 19 قانون توزیع عادلانه آب ) .
از دیدگاه حقوق تطبیقی نیز در حقوق اغلب کشورهای جهان مانند عراق ، سوریه و اسرائیل ، حق بهره برداری از آبهای عمومی ( سطحی و زیرزمینی ) ، منوط به کسب پروانه از دولت می باشد و پروانه بهره برداری از آب ، نمی تواند به وسیله شخص دیگری غیر از کسی که نام وی در پروانه قید شده یا برای آبیاری زمین دیگری غیر از آن زمینی که مقرر گردیده ، مورد استفاده قرار گیرد (3) .
در حقوق ایران هم ، بر اساس ماده 27 قانون توزیع عادلانه آب :
« پروانه مصرف آب مختص به زمین و مواردی است که برای آن صادر شده است مگر آنکه تصمیم دیگری به وسیله دولت در منطقه اتخاذ شود .»
در ارتباط با بهره برداری از آبهای عمومی جهت پرورش آبزیان نیز قانون گذار ایران در سال 1374 مبادرت به وضع قانون خاص در این زمینه نموده است و مدیریت حفاظت و بهره برداری این منابع در جهت تأمین منافع ملی کشور ، بر اساس این قانون و مقررات اجرایی آن اعمال می گردد ( ماده 1 قانون حفاظت و بهره برداری از منابع آبزی مصوب 14/6/1374 ) .
بنابراین هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نمی تواند بدون کسب پروانه معتبر مبادرت به بهره برداری آبزیان بنماید ( ماده 6 ) .
از آنجا که طبق ماده 19 قانون مزبور ، اقدامات شرکت سهامی شیلات ایران در آبهای داخلی ( پشت سدها یا رودخانه ها ) باید با هماهنگی قبلی وزارت نیرو و منطبق با برنامه های استفاده از آب صورت گیرد ، پیشنهاد می شود که همگام با ماده یاد شده در ماده 21 قانون توزیع عادلانه آب ، که مقرر نموده است : « تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ، کشاورزی ، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است « ، کاربری بهره برداری از منابع عمومی آب جهت پرورش ماهی و سایر آبزیان نیز گنجانده شود تا از هر گونه ابهامات آتی جلوگیری به عمل آید .
در خصوص بهره برداری از آبهای عمومی جهت تولید نیروی برق ، پس از بررسی قوانین موجود ، ملاحظه می شود که در حقوق ایران ، مقررات جامعی در این زمینه وجود ندارد ، در حالی که در حقوق برخی از کشورها مانند حقوق هند ، قبل از هر اقدامی در زمینه بهره برداری از آب جهت تولید انرژی ، باید پیش بینی های لازم جهت بهترین بهره برداری از رودخانه ، هماهنگ با مقررات آبیاری ، کشتیرانی و کنترل سیل صورت گرفته و طرح پیشنهادی ، ترکیب مناسب نیروی هیدرو الکتریک و ترموالکتریک ضروری برای تأمین بزرگترین بازده اقتصادی ممکن را از نیروی برق ، تحت پوشش خود داشته باشد (4) .
با عنایت به مراتب یاد شده ، پیشنهاد می شود که در حقوق ایران نیز قانون گذار ، با توجه به اهمیت موضوع بهره برداری از آب جهت تولید نیروی برق ، در این خصوص مبادرت به تدوین مقرراتی جامع بنماید . اما تا آن زمان ، در صورت بروز مشکل حقوقی در این مورد ، و جهت حل آن ، به ناچار باید از قواعد عام حقوق و نیز قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 بهره جست .
مبحث دوم . نحوه تملک و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آبهای عمومی
قدیمی ترین قانونی که در خصوص تملک اراضی مورد نیاز جهت بهره برداری از آب در حقوق ایران به چشم می خورد ، قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران 7/3/1330 می باشد .
به موجب تبصره ماده واحده مذکور :
« مدیر کل لوله کشی ترتیب استملاک اراضی مورد احتیاج لوله کشی آب و فاضلاب تهران را با موافقت وزیر کشور و مدیر کل بانک ملی ایران و شهردار تهران خواهد داد . اراضی پس از تصویب این هیأت سه نفری بلافاصله به تصرف اداره لوله کشی خواهد آمد و بهای آن و همچنین خسارت وارده به املاک مردم در نتیجه حفریات و سایر عملیات ساختمانی لوله کشی آب و فاضلاب تهران ، ( طبق ) مقررات قانون توسعه معابر مصوب اول تیر ماه 1320 منتها در مدت 3 ماه از تاریخ تصرف تأدیه خواهد شد . لیکن آنچه زمین برای مسیر لوله کشی آب و حریم آن مطابق تشخیص فنی به تصدیق هیأت سابق الذکر لازم است مجاناً و بلاعوض برای اداره لوله کشی و فاضلاب تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار خواهد گرفت . »
در قانون مذکور قانون گذار وقت ، دو نکته اساسی را مورد توجه قرار داده بود :
نکته اول اینکه ، مقام مجری طرح موظف گردیده بود که بهای عادله ملک و همچنین خسارت وارده به املاک مردم را حداکثر در ظرف مدت 3 ماه از تاریخ تصرف به مالک پرداخت نماید ؛ و نکته دوم آنکه ، اراضی که طبق اصول فنی و به تصویب هیأت سه نفری ، برای مسیر لوله کشی آب تهران و حریم آن ، مورد نیاز بود بدون تأدیه هیچ گونه وجهی ، برای اداره لوله کشی تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار می گرفت .
اینک که نیز در مورد تملک و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز جهت بهره برداری از آبهای عمومی ، لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 شورا انقلاب و نیز ماده 43 قانون توزیع عادلانه آب لازمالاجرا است ، قانون گذار ایران علاوه بر اینکه تحوه تأدیه بهای عادله املاک و خسارات وارده به آن را پیش بینی نموده ، در خصوص نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق تعیین تکلیف کرده است .
در این مبحث ،ما ابتدا در بند اول به بررسی موضوع تأدیه بهای عادله املاک و خسارات وارده به آن پرداخته و سپس در بند دوم در زمینه نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی صحبت خواهیم نمود .
بند اول . نحوه تأدیه بهای عادله املاک و خسارات وارده به آن
از زمان تصویب قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب 1330 تا زمان حاضر ، همواره تأدیه بهای عادله اراضی و مستحدثات به مالکین آنها ، مورد نظر قانون گذار ایران بوده است . این امر نشانه توجه قانون گذار به حمایت از حقوق اشخاص می باشد .
لذا در حقوق ایران ، هیچ گاه در خصوص تملک و تصرف اراضی و مستحدثات توسط دولت و به بهانه اعمال حقوق عمومی ، حقوق اشخاص مورد تعرض قرار نگرفته است .
بر اساس ماده 3 لایحه قانونی سال 1358 :
« بهای عادله اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می گردد .»
بنابراین ، قانون گذار در مرحله اول ، تعیین بهای عادله را منوط به توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین نموده است و در مرحله بعد و در صورت عدم توافق ، تعیین بهای عادله را به هیأت کارشناسان واگذار کرده است ( ماده 4 ) .
مطابق ماده 5 لایحه قانونی مزبور :
« ملاک تعیین قیمت عبارتست از بهای عادله روز تقویم اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها .»
قاعده « ملاک تعیین قیمت بهای عادله اراضی و ابنیه ، بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها » ، کمو بیش از زمان تصویب قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب 1330 تا زمان حاضر ، مورد عنایت قانون گذار ایران قرار داشته است (5) .
اما باید توجه داشت که در واقع ، با اعلام شروع عملیات است که افزایش در قیمتها صورت می گیرد . بدین جهت این امر در قانون اصلاح قانون تأسیس بنگاه آبیاری مصوب 1334 و نیز قانون آب مصوب 1347 ، مد نظر قانون گذار قرار گرفته بود ( 6) .
لذا بهتر بود که قانون گذار سال 1358 نیز ، در ماده 5 مقرر می نمود که ملاک تعیین قیمت عبارتست از بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح در سال قبل از اعلام شروع عملیات و بدون در نظر گرفتن تأثیر طرح در قیمت آنها .
از سوی دیگر ، به موجب ماده 43 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 :
« در موارد ضرورت ، اراضی ، مستحدثات ، اعیانی و املاک متعلق به اشخاص که در مسیر شبکه آبیاری و خطوط آبرسانی واقع باشند با رعایت حریم مورد نیاز در اختیار دولت قرار می گیرند و قیمت عادله با توجه به خسارات وارده به مالکین شرعی پرداخت می شود .»
در قانون مزبور نیز ، قانون گذار ، تأدیه بهای عادله را مورد توجه قرار داده است . اما با این وجود ، ایراداتی به شرح ذیل به ماده 43 وارد است :
اولاً، قانون گذار سال 1361 مقرر نموده است که در موارد ضرورت ، اراضی و مستحدثات در اختیار دولت قرار می گیرند ، بدو آنکه مشخص نماید که مقصود از واژه « در اختیار » چیست . آیا مقصود همان « تملک و تصرف » است یا خیر ؟
ثانیاً ، مقرر گردیده که قیمت عادله به « مالکین شرعی » پرداخت خواهد شد . در حالی که مشخص نمی باشد که منظور از « مالکین شرعی » کیست . آیا ارائه مبایعه نامه عادی ، جهت احراز « مالکیت شرعی » شخص کفایت می کند یا اینکه دولت ، فقط شخصی را که بر اساس مندرجات سند رسمی مالک است ، به عنوان « مالک شرعی » تلقی خواهد نمود ؟
ثالثاً ، قانون گذار با به کار بردن عبارت « قیمت عادله با توجه به خسارات وارده به مالکین شرعی پرداخت می شود » در واقع ، حالتی را که در نتیجه اجرای طرح، به املاک مردم ( بدون لزوم تصرف و خرید ) خسارات وارد می گردد را پیش بینی ننموده است .
شاید تصور قانون گذار سال 1361 بر این بوده است که پرداخت قیمت عادله با توجه به خسارات وارده ، همه حالات ممکنه را در بر می گیرد . در حالی که از دیدگاه حقوقی ، پرداخت بهای عادله املاک و پرداخت خسارات وارده به آنها ، دو مقوله جدای از هم می باشند . در حالت اول ، لزوم تصرف و خرید ملک محرز گردیده ولی در حالت دوم بدون اینکه لزومی به تصرف و خرید ملک باشد ، در اثر اجرای طرح ، به آن خسارت وارد گردیده است .
در قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب 1330 و نیز قانون آب مصوب 1347 ، قانون گذار وقت ، به نحوی آشکار این دو امر را از هم تفکیک نموده بود (7) .
اینک نیز ، در ماده 3 لایه قانونی سال 1358 مقرر گردیده است که : « بهای عادله اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می گردد .»
در ماده یاد شده نیز ، صراحت لازم در خصوص تفکیک تأدیه بهای عادله املاک از تأدیه خسارات وارده به آنها وجود دارد .
با عنایت به آنچه گفته شد ، اصلاح و بازنگری ماده 43 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 ضروری می نماید .
بند دوم . نحوه استفاده دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی
مطابق ماده 1 لایحه قانونی سال 1358 :
« هر گاه برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی وزارتخانه ها یا مؤسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت ، همچنین شهرداری ها و بانک ها و دانشگاه های دولتی و سازمان هایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از این پس دستگاه اجرایی نامیده می شوند ، به اراضی ، ابنیه ، مستحدثات ، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلاً به وسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد دستگاه اجرایی می تواند مورد نیاز را مستقیماً یا به وسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید ». آنچه که بحث در مورد آن ، دقت بیشتری را می طلید ، عبارت « سایر حقوق مربوط به اراضی » در لایحه قانونی سال 1358 و نحوه استفاده دولت از این گونه حقوق است .
به عبارت دیگر ، آیا در حقوق ایران ، دولت مجاز به استفاده مجانی و بلاعوض از سایر حقوق مربوط به اراضی از جمله حق ارتفاق می باشد یا اینکه باید در قبال استفاده از سایر حقوق مربوط به اراضی ، وجهی به مالکین آن پرداخت نماید ؟
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در 1374 و به موجب رأی شماره ه/74/35 چنین اظهار عقیده نموده است :
« به موجب بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه سال 1351 ( اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راه های اصلی یا اصلی و یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله های گاز و نفت قرار می گیرد با رعایت حریم مورد لزوم که از طرف هیأت وزیران تعیین خواهد شد ، از طرف دولت مورد استفاده قرار می گیرد و از بابت این حق ارتفاق وجهی پرداخت نخواهد شد … ) مستنبط از حکم مقرر در بند مذکور این است که مقنن این گونه تصرفات را به منزله حق ارتفاق تلقی کرده که در قبال آن به صاحبان زمین وجهی پرداخت نمی شود … »
رأی مزبور قابل انتقاد است زیرا اینک که در خصوص تملک و تصرف اراضی و مستحدثات مورد نیاز دولت ، لایحه قانونی مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی لازم الاجراست ، قانون گذار ایران ، استفاده مجانی و بلاعوض دولت از سایر حقوق مربوط به اراضی از قبیل حق ارتفاق را مجاز ندانسته است (8) .
پیش از این گفتیم که در قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران مصوب 1330 ، قانون گذار تصریح نموده بود که اراضی که برای مسیر لوله کشی آب تهران و حریم آن ، مورد نیاز بود بدون تأدیه هیچ گونه وجهی ، برای اداره لوله کشی تهران مورد حقوق ارتفاقی قرار می گرفت .
لذا در آن زمان و بر اساس نص صریح قانون ، اداره لوله کشی تهران مجاز به استفاده مجانی و بلاعوض از حقوق مربوط به اراضی گردیده بود . در حالی که ، در حال حاضر در حقوق ایران و بر اساس ماده 1 لایحه قانونی سال 1358 ، قانون گذار بدون اینکه بین اراضی واقع در محدوده شهرها و اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها تفاوتی قائل شود ، دستگاه اجرایی را تنها از طریق خریداری اراضی و سایر حقوق مربوط به آن ، مجاز به تملک و تصرف شناخته است .
از سوی دیگر ، استناد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به قانون برنامه و بودجه سال 1351 نیز فاقد وجاهت حقوقی می باشد زیرا باید توجه داشت که علی الاصول ، اعتبار قوانین بودجه یک ساله است (9) .
بنابراین در وضعیت فعلی حقوق ایران ، در صورت نیاز دولت به اراضی و حقوق مربوط به آن ، باید با عنایت به مواد 1 و 3 لایحه قانونی سال 1358 ، نسبت به خربداری آن اقدام نماید (10) .
لذا از آنجا که آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای مراجع قضایی لازم الاتباع نمی باشد ، (11) در صورتی که دستگاه های اجرایی از تأدیه وجه به مالکین این گونه اراضی امتناع نماید با توجه به اصل 159 قانون اساسی که مقرر نموده ، مرجع رسمی تظلمات و شکایات ، دادگستری است ، راه طرح دعوی بر دستگاه اجرایی ، برای اشخاص گشوده خواهد بود .


منابع:
پاورقی :
پژوهشگر موسسه حقوق تطبیقی دانشکده حقوق و علوم سیاسی و مدرس دانشگاه .

یادداشت ها :
1. مرتضی سرمد ، حقوق آب ، جلد اول ، فاقد تاریخ انتشار ، ص 150 .
5. طبق قانون انجام لوله کشی آب و فاضلاب شهر تهران ناظر بر قانون توسعه معابر مصوب 1320 ، مقصود از بهای عادله نسبت به املاک ، بهای زمین بیاض و یا به انضمام بنا و اشجار پیش از آگهی نوسعه و خرابی است ( تبصره 1 ماده 4 ) .
6. طبق بند «ج» از ماده 11 قانون اصلاح قانون تأسیس بنگاه آبیاری مصوب 1334 :
« بهای اراضی و ابنیه و تأسیسات مورد استملاک اعم از اینکه متعلق به دولت یا اشخاص باشد به طریق زیر تعیین خواهد شد : 1. ملاک تعیین قیمت بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات مشابه واقع در حوزه عملیات در سال قبل از اعلام شروع عملیات و بدون در نظر گرفتن منظور از استملاک و تأثیر اجرای عملیات عمرانی در قیمت ها خواهد بود .» و مطابق بند «ب» از ماده 50 قانون آب مصوب 1347 :
« ملاک تعیین قیمت اراضی و ابنیه و مستحدثات و تأسیسات و سایر حقوق عبارت از بهای عادله مشابه آنها واقع در حوزه عملیات در سال قبل از تاریخ تصویب طرح مقدماتی بدون رعایت تأثیر اجرای عملیات در قیمت ها است که با استفاده از نظر کارشناس یا کارشناسان به عمل می آید .»
7. طبق تبصره ماده واحده قانون سال 1330 : « مدیر کل لوله کشی ترتیب استملاک اراضی مورد احتیاج لوله کشی آب و فاضلاب تهران را با موافقت وزیر کشور و مدیر کل بانک ملی ایران و شهردار تهران خواهد داد . اراضی پس از تصویب این هیأت سه نفری بلافاصله به تصرف اداره لوله کشی خواهد آمد و بهای آن و همچنین خسارات وارده به املاک مردم در نتیجه حفریات و سایر عملیات ساختمانی لوله کشی آب و فاضلاب تهران ( طبق ) مقررات قانون توسعه معابر مصوب اول تیر ماه 1320 منتها در مدت 3 ماه از تاریخ تصرف تأدیه خواهد شد … » و بر اساس تبصره 2 ماده 50 قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 1347 : « در صورتی که در اثر اجرای طرح خسارتی ( بدون لزوم تصرف خرید ) به اشخاص وارد آید خسارت بر اساس مقررات این ماده تعیین و پرداخت خواهد شد .»
8 . شایان ذکر است که اطلاق عنوان « حق ارتفاق » به این گونه استفاده های دولت ، خالی از اشکال نیست . زیرا مطابق ماده 93 قانون مدنی : « ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری » ، لذا علی الاصول وجود دو ملک ، از عناصر متشکله حق ارتفاق است . مگر اینکه ، آن گونه که استاد دکتر کاتوزیان عقیده دارند ، حق حریم در املاک را نیز نوعی حق ارتفاق بدانیم ؛ برای مطاله بیشتر در این زمینه ، مراجعه شود به دوره مقدماتی حقوق مدنی ( اموال و مالکیت ) ، دکتر ناصر کاتوزیان ، نشر یلدا ، 1374 ، ص 221 .
9 . به موجب رأی وحدت رویه شماره 646 مورخ 30/9/1378 هیأت عمومی دیوان عالی کشور :
« … قوانین بودجه علی الاصول دارای اعتبار یک ساله می باشند و اجرای مجدد آن بعد از سپری شدن مدت یک سال نیز به تصویب مجدد قانون گذار دارد … »
10. شایان ذکر است که در تبصره 4 ماده 50 قانون آب مصوب 1347 مقرر گردیده بود که :
« اراضی واقع در خارج محدوده شهرها که در مسیر شبکه آبیاری قرار می گیرند با رعایت حریم مورد نیاز از طرف صاحبان این اراضی بدون تشریفات و مجاناً در اختیار دولت قرار می گیرد … » ، اما قان.ن گذار سال 1361 در قانون توزیع عادلانه آب ، این امر را نپذیرفت .
11. طبق ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 :
« هرگاه در موارد مشابه آراء متناقض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شود رئیس کل مکلف است به محض اطلاع موضوع را در هیأت عمومی مطرح نماید برای تشکیل هیأت عمومی دیوان حضور لااقل سه چهارم روسای شعب لازم است . رأی اکثریت هیأت عمومی برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است .»


کلمات کلیدی: آب های عمومی، اراضی، پروانه حفر، تملک، حق ارتفاق
برای دوستانتان به اشتراک بگذارید

برای اشتراک گذاری این صفحه، روی هر کدام از شبکه های اجتماعی که مایل بودید کلیک کنید: